試論排污權交易法律制度的構建

張小軍

摘要：排污權的實質是環境容量資源使用權，其客體是環境容量資源。排污權交易法律制度是將市場機制引入環境資源配置和污染控制領域的重要手段。目前，我國推行排污權交易法律制度存在很多問題，現有法律缺乏相關規定：初始分配制度不完善；市場制度不健全；監測監管制度不全面；與相關制度的關系不清晰。我國應構建完備的排污交易法律法規體系、完善的排污權初始分配制度、健全的排污權交易市場制度、全面的排污權交易監測監管制度以及銜接關系清晰的排污權交易制度，逐步形成適合中國國情的排污權交易法律制度。

關鍵詞：排污權交易；法律制度；登記制度

中圖分類號：D922.68文獻標識碼：A文章編號：1009—9107(2009)05—0112—05

排污權交易法律制度已成為一些發達國家控制污染物排放的重要措施，是運用市場機制削減污染的重要手段，而且正在用于全球溫室氣體的減排合作。雖然我國已開展了近20年的排污交易實踐，但適合中國國情的排污權交易法律制度尚未真正建立，仍面臨許多制度問題。

一、排污權及其客體

(一)排污權的內涵

所謂排污權，是指排污者依法向環保部門申報行政許可所取得的以污染物排放總量控制指標為限向環境排放污染物的權利。在污染物排放領域，排污者經法定程序申報所取得的排污權，屬于環保部門依法解除一般法律禁止行為的結果，而非實質意義上的憲法權利。

(二)排污權的客體

排污權的客體是環境容量資源。盡管我國《憲法》、《環境保護法》、《物權法》等法律法規尚未明確規定環境容量資源的法律權屬，但根據《憲法》的類似規定，環境容量資源作為一種重要的公共環境資源，應屬于國家所有。環境容量資源所有權是一種帶有公權性質的權利。為了充分合理地利用環境容量資源，政府以排污許可證的方式分配排放指標，從而產生排污權。排污權是由國家環境容量資源所有權衍生出來的一種權利，即環境容量資源使用權，屬于一種用益物權。所謂環境容量資源使用權，通常是指環境利用人依法對環境容量資源占有、使用和收益的權利。而美國法律則間接確認排污權是一種財產權。

環境容量資源具有以下特點：一是稀缺性。環境容量是珍貴而且稀有的資源，數量非常有限；二是確定性。抽象的環境容量資源可轉化為具體的排污指標，具有確定性；三是價值性。排污指標之所以可以交易，涉及到承認環境承納污染物的能力是一種資源，因而具有價值；四是排他性。排污指標持有人享有排他的占有、使用和收益權。

二、排污權交易法律制度及其積極意義

(一)排污權交易法律制度的內涵

所謂排污權交易法律制度是指在政府主管部門監管下，根據特定區域污染物排放總量控制指標，允許排污者將其依法獲得的部分或全部污染物排放指標通過交易市場或者法定方式出售給購買者，使購買者獲得排污權的法律制度。排污權交易制度源于美國，它是在對污染物排放實行濃度控制仍不能滿足環境需求的背景下產生的，是將市場機制引入環境資源配置和污染控制領域的重要手段。排污權交易法律制度中既包含市場調節因素，又有行政管制因素介入，是一種政府間接管制下的不完全的市場行為，是在環境保護領域出現的以市場方法修正法律直接管制方法的現象。

(二)排污權交易法律制度的積極意義

排污權交易使環境容量資源商品化，污染物的總量不會增加也不會減少，只是排污點發生了轉移，交易活動的結果是將全社會的環境容量資源重新配置，推行排污權交易法律制度具有積極的意義。首先，為實現環境目標提供更符合成本效益的方法。其次，刺激企業進行技術革新和強化管理，積極防治污染。第三，為環境質量未達標區域獲得經濟發展提供了可能。第四，引入市場競爭機制，節約環境管理成本。

三、推行排污權交易法律制度存在的問題

(一)現有法律缺乏排污權交易的相關規定

根據我國《水污染防治法》和《大氣污染防治法》的規定，國務院和省級人民政府對未達標區域可劃定排放總量控制區，實行水或大氣污染物的排放總量控制制度，但并未規定何為排污權及水或大氣的排污權是否可以交易。我國盡管開展了近20年的排污權交易試點，但依然沒有國家層面上的排污權交易法律法規，甚至也沒有一個排污交易技術指南。因此，排污權交易的法律基礎很薄弱、法律依據不充分。目前，只有2005年12月國務院發布的《關于落實科學發展觀加強環境保護的決定》、2007年國務院印發的《節能減排工作綜合性方案》和《國家“十一五”環境保護規劃》中，提出可以試點探索排污交易制度。在各省市試點實踐中，雖出臺了一些排污權交易的地方性法規，但盲目性很大，多屬于“違法”操作。

(二)排污權初始分配制度不完善

排污權的初始分配為指標的首次分配，是排污交易制度的一級市場，通常只能通過無償或有償方式從政府獲得。再分配則是已分配出去的指標重新配置，是排污交易制度的二級市場，通常以有償交易的方式進行。目前，由于各企業的承受能力不同，我國大部分排污指標的初始分配都采用無償分配的形式。然而，初始無償分配無法可依，而且弊端非常明顯：對企業沒有壓力，具有變相補貼的性質{在新舊企業之間產生不公平競爭；不符合污染者負擔原則；未能反映環境容量資源的價值。目前，我國也在試點地區嘗試排污權初始有償分配制度，以體現環境容量資源的價值，但缺乏一套科學的初始價格形成機制。試點地區有償使用初始價格主要由環保、物價、發改等部門決定，作為分配客體的企業對排污初始配額分配的參與度較低。而且，初始分配制度存在績效分配方法未落實、新污染源的配額獲取方式不明確、無明確的準入標準等問題，政治阻力大，這都成為推行排污交易制度的障礙。

(三)排污權交易市場制度不健全

目前，我國并沒有真正形成嚴格意義上的排污權交易市場，市場制度很不健全。首先，市場規則體系不健全。目前尚無關于市場體系的相關法律、法規規定。交易主體范圍不清；交易客體難以界定；交易系統不明確；交易場所不規范、交易信息不完整、不準確；交易方式欠規范，交易價格易壟斷，交易程序較混亂等。其次，排污權交易市場不活躍。大多數排污交易案例都是在當地環保部門的協調下完成的，因而并不完全屬于市場交易行為。環保部門是交易規則的制定者和交易過程的中介人，交易價格帶有很強的行政“指導價格”色彩，市場競爭機制難以發揮作用。這導致企業對未來污染物排放總量分配指標以及排污交易價格走向不清楚，認為排污指標具有很大的增值可能性，普遍具有惜售的心理，更傾向于為自身發展預留排污指標，而不是用于排污交易。從而產生排污容量資源有價無市的不良局面。另外，交易成本也是影響排污權交易市場活躍

程度的最敏感的變量，排污權交易制度實施過程復雜，對制度設計者和參與企業的要求都很高，有可能導致較高的交易成本。這都是我國排污交易市場發育緩慢、交易數量極低的重要原因。

(四)排污權交易監測監管制度不全面

準確的監測制度和有效的監管制度是開展排污權交易的有力保障，從國外實踐來看，均建立了一套較完備的排污權交易監督管理制度。美國從交易參加者的確定，許可證的分配、交易和審核，各環節都制定了一系列制度保障該政策的實施。而中國的排污權交易監測監管制度還不全面，污染物排放計量的基礎相對薄弱、監管能力不足，許多地區尚不能達到制度所需的監測條件，致使環保部門難以掌握排污單位的真實排放數據，對交易情況的跟蹤記錄和數據核實難以全面、有效開展，直接影響了排污交易市場的建立。現有的管理制度如月報、年檢、通報、企業自檢等不能滿足排污權交易對信息和監管的要求，排污者和政府管理部門之間存在嚴重的信息不對稱問題，這都對制度的有效實施提出了重大挑戰。

(五)排污權交易法律制度與相關制度的關系不清晰

目前，我國針對污染源管理的環境保護制度很多，例如排污許可證制度、排放總量控制制度、排污收費制度等，而排污權交易法律制度尚未納入環境保護制度體系，與其他制度的關系、影響尚未理清，排污權交易制度與各相關制度的銜接不緊密，還存在“空白地帶”，針對排污權交易法律制度的地位和功能研究尚未深入開展，很多地方的試點實踐基本上是“摸著石頭過河”。因此，迫切需要通過立法來明確排污權交易法律制度與相關制度的相互關系。

四、我國排污權交易法律制度的構建

(一)構建完備的排污交易法律法規體系

排污權交易必須重視加強法制建設，構建排污交易法律法規體系，為制度的推行提供強有力的法律供給和法律保障，保證排污交易過程的制度化和規范化。目前，根據我國《行政許可法》的規定，依法取得的行政許可，除法律、法規規定依照法定條件和程序可以轉讓的外，不得轉讓。因而，為了使排污許可獲得法定的轉讓自由，根據特別法優于一般法的原則，作為特別法的環境法應對此作出明確規定。但如果逐一修訂《大氣污染防治法》、《水污染防治法》等污染防治單行法，明確規定排污權及排污交易法律制度，那將耗時費力，異常繁復，并難以窮盡排污權交易的標的，浪費有限的立法資源。因而，筆者認為，在條件尚不成熟的情況下，可通過修訂《環境保護法》、《物權法》，以專章或專節對排污權交易法律制度相關內容作出較為粗略的法律規定；在條件較為成熟的情況下，建議制定符合我國國情的《排污權交易法》及其配套法規，通過構建排污交易法律法規體系，確保我國的排污交易有法可依。

(二)構建完善的排污權初始分配制度

排污權初始分配是一項十分復雜而艱巨的工作，必須遵循公開、公平、公正、透明、講究效率的原則，要防止欺詐和以權謀私等不正之風，要有計劃有試點的逐步進行。筆者認為，首先，單一的初始無償分配制度或者單一的初始有償分配制度都不適合我國的國情，我國宜采用無償分配與有償分配相結合的排污權初始分配制度。即對于符合法定條件的排污企業，可以考慮將其所需排污指標的較大比例(例如80％)由政府無償分配給企業，企業所需其余排污指標(例如20％)由政府有償分配給企業。這樣既克服無償分配制度的弊端，調動企業治理污染的積極性，又體現環境容量資源的價值，從外部給企業以壓力和動力。

其次，應建立公平合理的指標分配體系制度。應立法明確規定政府分配主體的職能和分工；合理確定排污權取得的條件、程序、時限、初始價格形成機制；宜以排放績效法作為企業排放配額的分配方法；初始有償分配價格應根據市場供求關系和單位治理費用的變化進行調整，加強企業參與定價；新老企業應差別對待，破產企業應交回排污權；排污時限宜規定為五年，以與五年總量控制規劃相配套；可采用一次性支付和分期付款相結合的付款方式；有償分配所獲資金納入專門帳戶，統一管理，用于發展可再生能源和提高能源效率等領域等。

(三)構建健全的排污權交易市場制度

構建健全的排污權交易市場制度，完善二級市場交易規則，才能激活排污交易市場體系，提高排污交易配置環境容量資源的效率。應制定相關法規，努力做到：第一，確定交易主體。除了排污者，政府、社會組織乃至個人等非排污者同樣享有買賣排污權的權利；第二，界定交易標的。交易標的物日益寬泛化，除了傳統污染物，還涉及溫室氣體排放權以及其他可定量化、指標化和標準化的交易產品；第三，建立交易系統。交易對象是無形的，政府應建立以帳戶形式記錄排污指標持有、買賣、成交和轉移實際情況的交易系統；第四，建立交易場所。為了提供交易信息和便于管理，在特定區域建立單獨或綜合的排污場所是必要的，如產權交易中心(所)。第五，完善交易信息。完整、準確的排污信息是有效實行排污權交易制度的關鍵。重點是要建立3個系統：排污跟蹤系統、年度調整系統和許可證跟蹤系統”第六，規范交易方式。交易方式有內部交易和外部交易，重點規范外部交易的四種方式，總的原則是達到總量控制目標，降低治理成本，提高經濟效率；第七，完善交易價格。定位為政府指導下的市場自我調節機制，制定交易規則，防止出現交易價格壟斷；第八，規范交易程序。包括：受讓方提出排污權轉讓申請；環保局審核確認、備案公告；確定出讓方并簽訂排污權交易合同；環保局對交易合同見證審批、變更登記、事后監管；第九，確立激勵機制。為推行排污權交易制度，一是征收環境稅，二是采取補貼和優惠措施。

(四)構建全面的排污權交易監測監管制度

幾乎所有實施排污交易制度的國家都對交易活動建立了嚴密的監測監管制度，以收集和掌握交易信息，追蹤排污指標的去向和監督交易行為。我國應建立：第一，全面的登記制度。包括排污申報登記、排污指標登記和排污指標交易登記等；第二，相應的報告制度。每個計劃年度所有的排污指標持有者都應提交一份年度報告，報告其排污指標的使用、交易、儲存和變化情況；第三，全面的監測制度。應擴大要求安裝在線自動連續監測設備的排污企業范圍，全過程自動記錄污染物排放的數量和濃度；第四，相應的追蹤制度。政府有必要建立統一的帳戶管理系統和信息系統，以利于加強交易后的監管；第五，嚴格的責任制度。應健全排污執法責任，加大監督檢查、行政處罰及制裁力度，依法追究法律責任。

(五)構建銜接關系清晰的排污權交易制度

排污權交易制度并非是一種孤立的制度，它的可操作性在很大程度上涉及與其他環境保護制度的相互銜接，因此，要從理論和操作層面上厘清排污交易與現有環境管理制度的關系，實現排污交易與排污許可、排放總量控制、排污收費制度以及排污申報登記制度之間的互補。近期可通過修訂《環境保護法》及各污染防治單行法律、法規來加以銜接；遠期，則可通過構建完備的排污權交易法律法規體系來銜接，以構建銜接關系清晰的排污權交易制度。

五、結語

排污權交易法律制度是控制環境污染的一項很好的制度設計，它充分利用市場競爭機制，優化配置了有限的資源。排污權交易市場不是一個完全自由的市場，而是受政府調控的市場。在我國推行排污權交易法律制度，對現行法律法規及法律制度提出了嚴峻挑戰，面臨很多問題，積極探索構建符合中國國情的，具有中國特色的排污權交易法律制度，有利于排污權交易制度的法制化和中國化，對更好的解決中國的環境污染問題，促進節能減排，落實科學發展觀，建立資源節約型和環境友好型社會都具有重要的意義。

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