傳統文化與現代世界銜接處的中國律師

自1996年5月15日，八屆人大常委會第十九次會議通過了新中國第一部律師法典——《中華人民共和國律師法》到今天，中國的律師法已經走過了十三年的歷程。經過又一個階段的歷史過渡，中國律師的發展經驗值得再一次進行總結。

十三年來，中國律師隊伍逐漸壯大，律師組織機構不斷健全，律師職業素質不斷提高。當前，律師中具有博士、碩士、雙學士學歷、海外留學背景的人數在不斷的增加，初步形成了具有較高素質的律師職業群體；與中國經濟的崛起一樣，律師執業機構發展迅速，專業化、規?；潭炔粩嘣鰪姟y計，截至2008年底中國執業律師人數是156710人，注冊律師事務所14467家。

但，不能不指出的是，這一時期內，中國律師的業績仍然主要體現在比較具體的業務層面上，一、接受當事人委托，著眼于當事人的具體利益去進行事務性的工作；二、把知識技術一樣使用，沒有上升到“道”的范疇，去看待知識的作用。也就是說，在這一階段，中國律師繼續地將自己的職業看作是技術的、經濟的，而沒有看作是社會的、政治的和思想的。這是與律師職業的本質不相符合的。當然，這并不僅僅是律師這個職業群體的錯誤，這種情況是中國特定歷史、文化、社會背景造成的。

就律師的本質而言，律師作為一項社會職業，其發展是隨著社會政治、經濟、文化諸領域的發展而發展的，其中經濟的發韌對律師制度的發韌起到了至關重要的作用。律師制度的最早萌芽出現于公元前二三世紀的古羅馬時期。在古羅馬奴隸制時期，原始商品經濟已經有了相當程度的發展，因此由商品經濟糾紛所導致的訴訟也日益增多，律師作為“輔佐人”開始登上了人類歷史的舞臺?！奥蓭熀吐蓭熉殬I，是從古羅馬的‘代言人’和‘代理人’發展來的”。中國古代雖也有律師萌芽，即民間的“訟師”、“刀筆先生”，但是沒有現代意義的律師制度。他們的活動類似于現代律師的咨詢和代寫訴狀，但是由于其不受國家法律承認而且行為沒有被法律所規范，中西方學者共同認為中國古代不存在現代概念的“律師”。而且，五千年中華文明的支撐點是變了形的孔孟儒家思想，講的是“君君、臣臣、父父、子子”各安其位；講的是“君仁臣義、父慈子孝、夫恩妻愛、兄友弟恭”各盡本份；講的是“君叫臣死，臣不得不死；父叫子亡，子不得不亡”的陰陽尊卑；在法律制度方面，提倡的是“德主刑輔”、“出禮入刑”、“春秋決獄”的社會效果。沒有權利神圣，沒有權利平等，沒有程序正義。因而沒有也不可能有基于權利平等和程序正義的辯護制度和律師業務的思想空間。在法律思想方面，雖有法家韓非、李斯等倡導法治，但所講的法治乃是以“定份止爭”為手段，以維護“專制權威”為目的的法律制度，遠非權利平等、天賦人權的社會法治。因此，以民主法治為基礎的辯護制度和律師業務，在二十世紀以前的中國屬于歷史空白。

1949年成立的新中國認可現代意義的律師制度，并在建國初期有微弱的組織建構。然而，這種情況迅速被熾然昌盛于中華大地的威權主義(亦有稱專制主義)所打倒，直到改革開放的1979年才重新恢復起來。中國律師職業的長足發展也在以此為起點的此后三十年中。三十年來，多種所有制形式的經濟成分發展起來，個體經濟、私營經濟、外商投資經濟以及以鄉鎮企業為代表的集體經濟擁上經濟舞臺。經濟主體的多元化，導致多元的投資主體和多元的收益主體社會格局。在國有經濟內部，也出現了經濟利益的相對獨立。在新的經濟現實面前，保護經濟主體利益的需要出現了，用法律來調節經濟關系的社會環境也在逐步形成，用法律來完成財富分配，成為一種十分自然的經濟要求。法治秩序在生成，或迅速或緩慢，但大面積地取代原來的計劃秩序是不爭的事實。在此背景下，運用法律、聘請律師不僅僅只是一種消費行為，也不僅以“討個說法”作為目的，其已然成為一種生產行為、投資行為。在矛盾的未然階段，法律的自身即是完成分配的渠道，在矛盾沖突的已然之中，通過訴訟獲得救濟成為不再令人感到驚訝的社會常態。社會越來越需要法律的供給，以期有法可依，也越來越需要法律機構和司法人員的供給，以期有法必依。這種需要同樣作用到律師身上，即越來越需要律師參與上述社會活動，以律師特定的眼光和境界，界定財產權利和與之相應的財產收益。此一背景之下，中國律師一步步漸入中國社會的深層需要，成為社會前進不可或缺的重要一環。

中國律師的自我局限及近年來的社會調整

由于律師職業是在中國特定的政治、文化背景下孕生的，其本身必然存在著某種“先天不足”。平等觀念的不足，必導致律師依附性的相對較強；權利意識的不足，必導致律師維權能力的相對軟弱。雖然中國第一部律師法法典已實施十三年，尤其是伴隨著中國走向市場經濟的步伐，中國律師業逐漸脫離對國有經濟和干部編制的依賴，至少在形式上實現了律師職業的社會化。盡管如此，權力本位、國家本位、漠視權利、漠視制衡等傳統觀念在中國社會一時難以消除，且繼續地積力甚厚，這些狀況依然嚴重桎梏了中國律師業的發展。正如許多學者所評價地那樣，中國律師事業的發展，最大的隱憂不是經濟的制約，也不是地區發展的不平衡，而在于以中國傳統文化為基礎的現行體制的制約，以及此種制約之下的律師職業定性的偏差和其自身所處社會層面較低等。

在此情況下，中國律師在其執業過程中出現了一些明顯的職責錯位現象。

現象之一：缺乏與權力打交道的足夠交涉力。律師職業是一種特殊的社會職業。律師的職業特點是參與到各種與其職業相關社會活動中調整各種法律關系，這就需要律師具備足夠的與權力、經濟優勢一方對話并討價還價的能力，即交涉力。然而，從我國律師執業的現狀看，我國律師所擁有的交涉力是相當微弱的。

錯位現象之二：律師被排斥在法律職業共同體之外。從理論上說，公、檢、法、司，包括律師，雖然各自分工不同，但都屬于法律職業群體，彼此圍繞法律開展各自的工作。但就我國法律職業群體的相互關系看，立法上僅僅寫明了公、檢、法三機關的分工配合制度。實踐中，律師意見很難得到充分重視，即其人格也也常常遭到渺視。這顯然不利于律師實現自己的職業目的。

錯位現象之三：律師職業嚴重商業化。從本質上說，律師價值取向并非為了商業的目的。但就中國近三十年的情況看，一方面社會生活越來越離不開律師的幫助，另一方面，律師的“正義的化身”的職業形象卻在逐漸消失，取而代之的是另外一種普遍看法：律師職業嚴重商業化。人們認為，律師是一群懷有特殊知識、特殊技術，其社會地位值得刮目相看的為其雇傭者服務的獲取高額報酬的人。這一現象是前三類現象的結果，政治上無所伸展，便只好著眼于較低層次的經濟目的。

對此情況中國社會近年來進行了或淺或深的調整。我國律師制度恢復之初，律師是國家法律工作人員，與法官、檢察官、警察同在國家職務人員的框架之內。那時國家對律師政治地位的界處是明顯的，律師具有類官員的身份。律師法典頒布以后，律師成為一般的社會法律工作者。表面看律師的地位似乎較前低了，事實上律師從國家工作人員的框架中解放出來，取得了獨立性、自主性，增加了其與權力進行討價還價的能力。

2007年10月28日表決通過的新修訂的《律師法》對律師職業內涵進行了重新界定，其第二條將律師定位為：“本法所稱的律師，是指依法取得律師執業證書，接受委托或指定，為當事人提供法律服務，維護當事人合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義的執業人員”。與原“律師法”第二條規定相比，凸顯了在時代的推進之下，律師職業性質定位的理性提升。原“律師法”第二條是這樣規定的：“本法所稱的律師，是指依法取得律師執業證書，為社會提供法律服務的執業人員”。這與“木工是用木匠工具為群眾提供家俱制作服務的人”此等定義無所異同，律師職業所天賦應有的“社會性、政治性、思想性”的責任在這一定義中無從體現。在這樣的定義之下，“天下熙熙皆為利來，天下攘攘皆為利往”，不少律師同業們混同于其中，沾沾自喜于自己職業的產業化、專業化、市場化，最終淪于商業化的泥淖而不能自拔?？梢哉f，新律師法的修訂為中國律師擴展自己的工作內容，為全面完整地履行自己的社會責任，從而為謀求較高的社會地位和政治地位再次提供了契機。

全球化背景下的中國律師

2001年底中國入世之后，中國與世界進一步溶為一體，中國律師也由一個閉關自守的舞臺轉入一個非常宏闊的世界性舞臺。自此，中國律師的工作再不能以獨立的“中國式”的標準進行評價，它必然地受到來自國際同行和被服務的國際對象的評價。

加入世貿組織之初，為履行加入世貿組織的承諾，中國律師幫助政府對法律法規，進行集中清理和修改，并制定新的管理規定，產生了十分積極的作用。八年以來，中國律師憑借對世貿組織、中國法和外國法的了解，為中國企業走出國門和外國企業進入中國國門提供了許多難能可貴的專業意見。在諸多涉及本國利益的貿易爭端中，中國律師也發揮了積極的作用，例如協助相關企業收集證據，準備材料，向政府投訴等。在這些方面，中國律師做出了巨大貢獻。甚至可以說，沒有中國律師的積極參與，就沒有中國在世界經濟中所處的當今的地位。

然而，入世后中國律師的工作也有許多值得自檢的地方。入世本是更高層次更深程度上對中國律師制度的發展所提供一次難得的機遇。但中國律師借助這次機遇所取得的提高尚難符人意。

中國律師與西方律師的互動逐漸頻繁起來，中國律師所承負的工作責任不但更加廣闊也更加沉實，其與權力和其它強勢社會力量的交涉能力理應有與其責任范圍的擴延程度相一致的提高，但由于某些原因的限制，尚需作進一步的正向調整。中國律師采取具有中國特色的“司法行政機關以宏觀管理為主的行政管理與律師協會在行業內的自律管理相結合”的管理模式，其優越性本應有更加充分的顯示，但在律師權利的保護上，律師自我能動性的提高上，就日下的情況看尚不能符合律師職能的實際需要。

入世八年來，中國律師事務所的規?；潭扔兴訌?，但規?；陌l展速度尚不能滿足動態發展著的法律市場的需要。律師事務所的規?；l展受到其經濟發展總水平的制約。政府在制定具體管理措施方面，最突出的問題是對律師事務所收取的“稅”、“費”不盡合理。在征收稅賦時，傾向對律師事務所以企業定性，制定高稅率；在物價部門制定收費標準時，又對律師事務所傾向以事業單位定性，實行低收費。這都限制了律師收入的提高，也必然影響了中國律師事務所的規模化程度。必須注意的是，入世八年來，中國經濟取得了令人驚嘆的成就，不少學者甚至認為：中國的發展將導致經濟學的改寫。但作為中國各項事業的一個構成部分的律師事業，與國家的總體進步比較起來，卻顯得有些步幅偏小。WTO給中國經濟帶來了走出去的機會，在三大產業中，作為服務業的第三產業走出去的程度最小，而作為服務業的一個部分，中國律師走出去的步子則更小——而作為知識精英的一部分，律師本是有率先前行的優勢的。與國外律師事務所爭奪市場份額時，對國際市場的經驗程度和律師事務所的規?；潭仁菦Q定勝敗的重要杠桿。由于中國律師事務所在這方面的明顯劣勢，許多本應是中國律師的業務，流向規模程度較高的外國律師事務所所去了。

要而言之，無論從制度設計上看，還是從經濟發展上看，盡管三十年來、特別是十余年來，中國律師有長足的發展。但作為一支職業隊伍所應當具有的政治影響、社會影響、文化道德影響以及在某種情況下對國家權力的直接或間接的支配或交涉能力，遠無法與西方發達國家的律師相比。這在許多方面有所表現：

例如，爭取某項具有最大影響的國際性的典儀活動的舉辦權期間，曾經發生一場知名的知識產權糾紛，該知識產權人聲名顯赫的非政府性質的國際組織。為爭取活動在中國舉辦，中國法院判決知識產權方勝訴。但作為權利人的某國際組織并沒有依法參加訴訟，也沒有依法委托代理人。合法原告的缺如，是一場訴訟合法與否的致命傷；然而，為宣傳起見，桃代李僵，讓這場官司中的并不合法的原告人勝訴了。敗訴者是一家以外資為主的中外合資企業，外方的損失是慘重的。精于法理，并深握此案要害的被告方律師，因缺乏權力的交涉能力，真理未獲貫徹，法律未獲執行，這當然首先是中國法律的悲劇，但由之透視出中國律師在目前的境況之下，其雖有能力但無法達致業務目標的無可奈何!

從一件涉及國家較大經濟利益的刑事案件，也透視出某種情況。某外國公司駐華分支機構高級雇員，先以間諜罪名罹刑事網羅，引起某外國政府高度關注，至總理親自出面交涉。為維外交尊嚴，又以收買情報罪更換罪名，繼續查辦，迨至最后，間諜罪、收買情報罪皆不能成立，按侵犯商業秘密罪確定罪名，有待審判。前兩罪均屬于危害國家安全罪，屬政治重罪，由國家安全機關介人偵查：結果，前兩罪名皆為虛妄，唯以侵犯知識產權罪——此罪一般情況下屬自訴，屬于刑事法律所保護的相對偏低的權利層次——提告。據聞，攻防兩方面的律師也曾于前期介入此案，其中肯的案理分析，未獲權力者認可，致使公議紛紛，波至國際。

與國家的整體進步一樣，中國律師三十年來、特別是十三年來取得了無與倫比的進步。但是必須看到，由于受到中國傳統文化、傳統社會觀念的束縛，亦由于中國中國律師制度與整個國家制度一樣，尚處在不斷的健全完善階段，中國律師的自主。能動性尚遠未充分發揮出來。西方社會是人類律師制度的先行之地，在向發達國家的律師學習，向他們的制度學習方面，至少就近期、中期來說，尚有充分的進步空間，即長遠而言，在互相的鏡鑒和交流之中的相促相長也甚為必要。中國律師在其尚不能將自己的道德、思想、文化影響力擴展到與其社會責任相適應的程度之前，在其尚不能將自己與權力及強勢社會力量的交涉力提高到與其社會責任相適應的程度之前，對社會進步所作的貢獻，亦斷難符合其應有之為。吾以此寄言于中國律師的進步，吾也以此寄言于世界金融危機之后，中國律師所要馬上投入的具體工作和事業!