一起電話銀行業務外包糾紛案帶來的啟示

基本案情

2007年10月26日，深圳某銀行(以下簡稱“A銀行”)和廣州某人力資源公司(下稱“人力資源公司”)簽訂《電話銀行業務呼叫服務外包協議書》，約定如下:人力資源公司承包A銀行的部分電話銀行業務呼叫客戶服務;A銀行按協議向人力資源公司支付業務外包費用，提供服務場地、設備、設施，承擔工作場地水電費、電話費、清潔費、保安費等日常運行費用;人力資源公司安排服務人員到A銀行提供的場地工作，這些服務人員與A銀行之間不存在勞動合同關系，一切用工手續、工資發放、社會保險繳納、人事檔案及黨團組織關系的管理等均由人力資源公司負責;A銀行有權對人力資源公司的電話銀行業務呼叫客戶服務工作情況進行監督管理，并對人力資源公司設置了一系列相關績效考核指標。

在履行協議過程中，A銀行發現人力資源公司員工宋某、梁某冒充該銀行內部職員，通過電話銀行違規向客戶推銷保險公司的保險產品。為此，A銀行要求人力資源公司立即更換上述工作人員，并對人力資源公司的違約行為實施了5000元處罰。由于內部管理不規范，人力資源公司未與部分員工簽訂勞動合同，與部分員工解除勞動合同時也未支付解除勞動合同經濟補償金，拖欠員工2008年1～5月工資。2008年6月，人力資源公司員工苑某等40人向某勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求人力資源公司和A銀行支付補償金17.58萬元。

某勞動爭議仲裁委員會經審理認為，由于人力資源公司經營范圍內沒有金融業務，A銀行將電話銀行業務呼叫服務外包給該公司，并提供工作場地、設備，進行人員考勤和工作完成情況的考核，實質上屬于勞務派遣關系，應當與人力資源公司承擔連帶責任，仲裁裁決苑某等40人的主張成立，人力資源公司應當支付苑某等40人解除勞動關系的經濟補償金、拖欠工資補償金、未能簽訂合同勞動補償金等共計13.88萬元，A銀行承擔連帶責任。仲裁裁決后，雙方當事人均未向法院提起訴訟，人力資源公司履行了仲裁裁決，A銀行沒有產生實際損失。

焦點問題分析

近年來，隨著經營管理的轉型和產品服務不斷創新發展，為強化核心競爭力，降低經營成本，商業銀行越來越多的采用了業務外包的經營模式，但隨之而來的是面臨較為復雜的外包業務法律風險。本案即是一起典型的因商業銀行業務外包引發的被訴案件，其爭議的焦點是A銀行與人力資源公司之間簽訂的《電話銀行業務呼叫服務外包協議書》體現的是業務外包法律關系，還是勞務派遣法律關系。

業務外包與勞務派遣的法律性質不同

業務外包是指商業銀行與服務供應商簽訂協議，將一些非核心的、輔助性的業務交給服務供應商完成，自身僅專注于具有核心競爭力業務的經營管理模式。勞務派遣是指勞務派遣單位(用人單位)與勞動者簽訂勞動合同、建立勞動關系并承擔雇主責任，與商業銀行(用工單位)簽訂勞務派遣協議，將符合要求的勞動者外派到商業銀行從事有關工作，接受商業銀行的經營管理模式。二者之間存在以下區別:

一是法律關系不同。商業銀行與服務供應商之間的業務外包關系可能屬于承攬合同關系、服務合同關系、技術開發合同關系或委托代理合同關系等。在勞務派遣法律關系中，勞務派遣單位與勞動者存在勞動合同關系，商業銀行作為用工單位，與勞務派遣工之間是勞務關系。

二是服務供應商及勞務派遣單位所能從事的業務事項不同。商業銀行在業務外包模式中，一般不會將核心業務交由服務供應商辦理，僅能將非核心的事務性的工作交給服務供應商。在勞務派遣模式中，勞務派遣工則既可以從事商業銀行核心業務，又可以從事非核心業務。

三是商業銀行對服務供應商及勞務派遣單位的人員管理參與程度不同。在業務外包模式中，商業銀行與服務供應商的員工不存在勞動或勞務關系，不參與服務供應商的人員管理。在勞務派遣模式中，商業銀行則要對勞務派遣工進行勞動管理，參與了勞務派遣單位的人事管理。

四是商業銀行面臨的法律風險不同。就業務風險而言，在業務外包模式中，因服務供應商給客戶造成的損失，一般由服務供應商承擔。在勞務派遣模式中，勞務派遣工給客戶造成的損失，則由商業銀行承擔。就人員風險而言，在業務外包模式中，從事業務外包工作人員的考核、管理、社會保險等均由服務供應商負責，工作人員與服務供應商的勞動爭議，與商業銀行無關。在勞務派遣模式中，勞務派遣工的管理、考核、獎懲等由商業銀行負責，勞務派遣工與勞務派遣單位發生的勞動爭議，商業銀行要承擔連帶責任。

A銀行與人力資源公司工作人員之間存在勞務派遣關系

本案中，A銀行與人力資源公司簽訂的《電話銀行業務呼叫服務外包協議書》的初衷為建立業務外包關系，雙方在協議中也明確約定了協議性質為業務外包協議，并約定了人力資源公司的員工與某銀行只存在服務關系，不存在勞動關系。但是，由于A銀行對外發包業務有關操作不規范，導致業務外包關系摻入了勞務派遣關系因素。主要表現為雙方在《電話銀行業務呼叫服務外包協議書》中約定，對人力資源公司工作人員的出勤率、差錯率、業務完成率等情況進行考核，較為明顯的表明A銀行參與了人力資源公司的人員管理工作。這種操作模式與業務外包關系中發包方不參與承包方的人員管理模式相悖，與勞務派遣關系中由用工單位對勞務派遣工進行管理的模式具有一定的相似性。某勞動爭議仲裁委員會正是基于這點認定A銀行與人力資源公司工作人員之間存在勞務派遣關系，裁決人力資源公司拖欠苑某等40人各項補償金成立，并根據《勞動合同法》第九十二條“勞務派遣單位給勞動者造成傷害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”的規定，裁決A銀行應對人力資源公司的賠償責任承擔連帶責任。

A銀行電話銀行業務外包存在諸多操作風險

電話銀行業務屬于電子銀行業務范疇。《電子銀行業務管理辦法》(銀監會2006年第5號)對金融機構電子銀行業務外包進行了專門規定，明確電子銀行業務外包是指金融機構將電子銀行部分系統的開發、建設，電子銀行業務的部分服務與技術支持，電子銀行系統的維護等專業化程度較高的業務工作，委托給外部專業機構承擔的活動;對外包業務操作的風險評估、防范、控制、安全策略及應急計劃等作出要求;規定應與外包服務供應商簽訂書面合同，明確雙方的權利和義務，特別是服務供應商的保密義務和保密責任;對業務處理系統、授權管理系統、數據備份系統的總體設計開發，以及其他涉及機密數據管理與傳遞環節的系統進行外包時，應經過商業銀行董事會或者法定代表人批準，并在實施前應向銀監會報告。本案中，A銀行違規將部分電話銀行業務外包給外部非專業機構即人力資源公司，對人力資源公司的監管也不力，也未準確定位與人力資源公司工作人員之間的法律關系，導致對人力資源公司與苑某等40人勞動糾紛中承擔連帶責任。

對銀行的啟示

本案雖然是一起勞動爭議糾紛，A銀行最終也未產生財務損失，但其中反映出來的電子銀行外包業務風險應值得商業銀行充分關注。

第一，嚴格遵守監管規定，審慎選擇外包業務。電子銀行業務一般包含網上銀行業務、電話銀行業務、手機銀行業務以及客戶利用電子服務設備和網絡通過自助服務方式完成金融交易的銀行業務。根據銀監會《電子銀行業務管理辦法》的規定，商業銀行可以選擇將電子銀行業務中涉及專業化程度較高的業務工作，委托給外部專業機構承擔的活動，并且要審慎管理業務外包產生的風險。對于涉及商業銀行根本利益的事項，如涉及商業銀行核心競爭力、重要商業秘密或與客戶聯系密切的業務事項，即使有關監管規定未明確，也不宜外包，否則可能產生法律風險和操作風險。

第二，謹慎簽訂外包合同，妥善安排外包結構。目前，在國內電話銀行業務外包缺乏具體行業標準的環境下，商業銀行要對服務供應商的經營資質、內部管理、經營狀況、社會信譽等因素進行綜合評定，通過規范的集中采購程序選擇優質企業作為電話銀行業務服務供應商。要充分評估外包服務供應商的經營狀況、財務狀況和實際風險控制與責任承擔能力，進行必要的盡職調查，明確雙方的權利、義務，盡可能將風險防范工作放在事前。要注意分清外包業務與勞務派遣之間的界限，妥善處理與外包服務供應商工作人員的關系，避免因外包服務產生不必要的勞務糾紛。

第三，構建完善的業務外包控制機制，加強對服務供應商監管。商業銀行要充分認識外包服務供應商對電話銀行業務風險控制的影響，建立規范的外包業務管理制度，加強對服務供應商的有效監管，并制訂相應的風險防范措施。要安排專職或兼職外包質量監督人員，監督合同的執行，加強對服務供應商的日常監督。監督的重點可放在關鍵業務環節、服務供應商提供服務執行能力變化、履行保密義務情況，以及服務供應商與服務人員勞動合同簽訂、薪酬發放、社保繳納等方面。

第四，建立應急預案，防范服務供應商停止服務造成銀行業務中斷風險。業務外包造成了商業銀行對服務供應商事實上的依賴性，如果服務供應商違約拒絕履行外包合同，或因不可抗力導致不能履行外包合同，無疑會給商業銀行造成較大影響。為防止業務中斷，商業銀行要與外包服務商建立有效的聯絡、溝通和信息交流機制，密切關注服務供應商運行狀況，并制訂在意外情況下能夠實現外包服務供應商順利變更，保證業務外包服務不間斷的應急預案。

(作者單位:中國工商銀行法律事務部)