論國家法與民間法的沖突與互動

摘要:法律多元理論在中國的傳播使人們認(rèn)識到國家法并不是唯一的法，在社會生活中還有其他的規(guī)范與國家法一起調(diào)整著人們的行為，這就是民間法。而作為與國家法相對應(yīng)的“非國家法”的范疇，民間法廣泛存在于社會之中，但其在鄉(xiāng)土社會中適用時又經(jīng)常與法治的精神相違背，二者經(jīng)常會發(fā)生沖突。鑒于此，從理論方面、立法方面、司法實踐幾個方面提出了國家法與民間法調(diào)適與整合的方法。以期二者在社會生活中都發(fā)揮最大的效用。

關(guān)鍵詞:民間法;國家法;沖突;互動

中圖分類號:D920 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1672-3198(2010)02-0230-01

1 國家法與民間法于現(xiàn)實社會中的沖突

1.1 國家法與民間法沖突的原因分析

國家法與民間法有和諧一致的一面。但在基層司法實踐過程中經(jīng)常會有國家法和民間法發(fā)生沖突的現(xiàn)象，這是因為在國家法的施行過程中，作為與國家法相對應(yīng)的“非國家法”范疇的民間法廣泛存在于鄉(xiāng)土社會之中，并且深入人心。但民間法在鄉(xiāng)土社會中適用時又經(jīng)常與法治的精神相違背，所以二者經(jīng)常會發(fā)生沖突，可見，它們之間也存在差異、對立乃至矛盾、沖突。

從國家法與民間法各自的特征來看，國家法強調(diào)集中與統(tǒng)一，具有自上而下的特征，而民間法則表現(xiàn)出分散與不系統(tǒng)，具有由下而上發(fā)展的表現(xiàn);國家法突出對國家政府權(quán)威的維護，而民間法更多地體現(xiàn)社會中個人或群體的利益;國家法強調(diào)對社會事務(wù)、國家事務(wù)進(jìn)行控制和規(guī)范，民間法則與民眾日常的事務(wù)、身邊的勞作生活緊密相關(guān)。

1.2 國家法與民間法沖突的表現(xiàn)

1.2.1 國家法對民間法的征服

正如上文所述，國家法強調(diào)集中于統(tǒng)一，具有自上而下的特征。所以在中國建構(gòu)現(xiàn)代國家的過程中，國家一直希望能構(gòu)成統(tǒng)一的國家法律來有意識地塑造民眾的生活。但中國的鄉(xiāng)村地區(qū)存在大量的民間法，這是不爭的事實。但國家法是強勢的法律，占據(jù)著主動權(quán)。這就往往導(dǎo)致了國家法實施過程中的對民間法的征服。

1.2.2 民間法對國家法的規(guī)避，國家法對民間法的放任

(1)民間法對國家法的規(guī)避。

國家施于農(nóng)村的法律，未必都切合農(nóng)村的實際，尤其在邊遠(yuǎn)少數(shù)民族地區(qū)，這一現(xiàn)象就更為突出。法律不僅僅是規(guī)則和邏輯，也有社會性。正如埃利希所指出的，“法發(fā)展的中心不在立法，不在法學(xué)，也不在司法判決，而在社會本身”。法應(yīng)當(dāng)是“活的法”。當(dāng)不切合當(dāng)?shù)貙嶋H的法律遭遇到代代相傳的風(fēng)土民情，結(jié)果就可想而知了。

(2)國家法對民間法的放任。

由于國家法未必都切合農(nóng)村的實際，所以有時候并不能發(fā)揮良好的作用，在鄉(xiāng)土社會中仍然適用其流傳已久的民間法。

2 國家法與民間法良性互動的建議

2.1 推動二者良性互動的理論建議

理論可以指導(dǎo)實踐，首先在理論上正確定位二者的關(guān)系，它們才能在實踐中發(fā)揮出各自的最好效用。

首先，我們應(yīng)該正確定位國家法。不可否認(rèn)，我國是法治社會，國家法肯定會處于主導(dǎo)地位，我們需要牢牢把握這一點，但是依法治國，并不意味著將一切都納入到國家法的“管轄”之下，國家法不可能調(diào)整所有的社會關(guān)系。所以，我們在定位國家法時，不僅要確定其主導(dǎo)地位，還要看到它的輔助力量，即民間法。

其次，要全面認(rèn)識民間法。民間法廣泛存在于社會生活之中，這是無可非議的事實，我們必須正視它的存在，客觀全面的看待它。一方面，民間法是在人們長期的生活勞作中積累沉淀出來的，往往在一定時期，一定地域具有很強的威信，與國家法相比，它更符合當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)土人情。另一方面，民間法并不具有天然的合理性，同樣也是良莠不齊，因為民間法的誕生主要還是來源于生活的沉淀，社會并不是靜止不變的，也正是因為它是不斷發(fā)展的，民間法與國家法的關(guān)系才會顯得如此復(fù)雜，也才需要對兩者的互動進(jìn)行探討。

2.2 推動二者良性互動的立法建議

2.2.1 民間法推動國家法的有效路徑

民間法是在鄉(xiāng)土社會中經(jīng)過長期的積累和沉淀而形成的，有瑕疵也有不足。但我們至少可以說民間法在一定程度上經(jīng)過了歷史的考驗和洗滌，其中一定有其自身的優(yōu)勢和特點，民眾對它的偏愛也至少說明了它在人們的日常生活和交往中的實用性。另外，這些民間法來源于民間，具有較好的民間基礎(chǔ)，如果再得到國家法的正式承認(rèn)和認(rèn)可，那么它上升為國家法之后，也比較容易為民眾所認(rèn)可和接受，不會使人們對法律產(chǎn)生陌生感，也避免了國家法可能與現(xiàn)實脫節(jié)的現(xiàn)象。最后，民間法上升為國家法之后，一方面在強制力上得到了大大的加強，另一方面也會減少當(dāng)國家法的規(guī)定與之不一致時法律規(guī)避的現(xiàn)象，有助于樹立國家法的權(quán)威。所以，在立法時，應(yīng)汲取中國本土資源中的有利因素，把民間法中的精華納入國家法范疇。

2.2.2 國家法推動民間法的有效路徑

(1)在立法上，注意設(shè)置彈性條款、選擇條款。

有一點必須要說明的是，這里所謂的彈性條款主要還應(yīng)局限于民商事領(lǐng)域，另外一方面，在立法上也可以設(shè)置一些選擇條款，給行為人以選擇的機會，即便發(fā)生了糾紛，也可以不用全部去走訴訟這座獨木橋了。如此，不僅為國家法與民間法的互動提供契機，而且在一定的程度可以緩解目前司法資源緊張的局面。

(2)在立法上，國家法應(yīng)“適可而止”，為民間法的存在保留空間。

國家法不可能將所有的社會關(guān)系都納入到旗下，這既不需要，同時也不可能，國家法要做到有所為，有所不為，即適可而止。建立法治社會，并不意味著什么都得依靠國家法，尤其在一些民事領(lǐng)域，應(yīng)該給民間法留下一定的空間。

2.3 推動二者良性互動的司法實踐方面的建議

2.3.1 通過司法判決推動民間法與國家法良性互動

司法的過程是法官基于自身所受的法學(xué)教育、案件事實、對法律精神的理解以及其他許多外在因素對法律所作的一種理解。既然是人在做出理解，那么就會產(chǎn)生不同的結(jié)果，此時就需要民間法予以補充。相反，當(dāng)民間法出現(xiàn)合理性問題時，國家法就應(yīng)該“挺身而出”，通過司法判決彰顯國家法的權(quán)威，促使民間法對自身進(jìn)行重新審視，推動其參照國家法的合法性標(biāo)準(zhǔn)來修正自身的理念。

2.3.2 完善調(diào)解制度的運用，推動兩者良性互動

調(diào)解制度作為解決糾紛的一種方式，在解決各種糾紛中起到了較好的作用，更為重要的一點是，它能夠較好地溝通國家法與民間法在文化上的阻隔。而且在現(xiàn)實生活中，我們也經(jīng)常能看到基層的司法工作者們在處理民事糾紛時會穿行于民間法與國家法之間，在調(diào)解的過程中，他們本著國家法的原則性規(guī)定，同時考慮到民間法的存在，兼顧具體的社會環(huán)境。如此一來，國家法會通過漸進(jìn)的方式逐漸融入到中國社會，民間法也會在國家法的引導(dǎo)下緩慢地向良性方向發(fā)展。

2.3.3 選擇性爭議解決方式的引入和發(fā)展

不僅可以給當(dāng)事人提供多種救濟的途徑，而且也可以將糾紛進(jìn)行分流，減輕司法機關(guān)的壓力，最為重要的是我國是一個有著古老文化傳統(tǒng)的國家，深受傳統(tǒng)思想的影響，許多人并不愿意選擇訴訟的途徑來主張自己的權(quán)利，所以選擇性爭議解決方式也不失為解決國家法，民間法沖突的好方法。

參考文獻(xiàn)

[1]梁治平.清代習(xí)慣法:社會與國家[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，1996，6(1).

[2]蘇力.法治及其本土資源[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2004，(3).

[3]田成有.法律社會學(xué)的學(xué)理與運用[M].北京:中國檢察出版社，2002.