由跨國海事爭端的解決引發的對律師參與ADR的探討

王少鵬 遼寧泰海律師事務所

由跨國海事爭端的解決引發的對律師參與ADR的探討

王少鵬 遼寧泰海律師事務所

源自美國的替代性糾紛解決機制ADR有其獨特的優點，例如節約訴訟成本，平和的解決糾紛，以適宜的切入點尋求利益的平衡等等?？鐕Ｊ聽幎擞捎谄錁说念~大，周期長，業務圈子狹窄等特點，非常適合通過律師參與ADR解決糾紛。律師在ADR中的地位由原來的訴訟代理人或辯護人轉變為中立的第三方，在當事人之間斡旋調解，積極提出和解方案，對糾紛的解決起到了促進作用。律師利用ADR解決糾紛首先要具備一定的業務素質，并在參與ADR過程中遵守某些原則，保障ADR的順利進行。

ADR；跨國海事爭端；律師

一、替代性糾紛解決機制（ADR）的基本含義

ADR(Alternative Dispute Resolution)概念發源于美國,意為“代替性糾紛解決機制”或“備用爭議解決方式”。原特指各種訴訟外解決方式的總稱。美國《1998年ADR法》對ADR所下的定義是：“代替性糾紛解決機制包括任何主審法官宣判以外的程序和方法，在這種程序中,通過諸如早期中立評估、調解、小型審判和仲裁等方式，中立第三方在爭論中參與協助解決糾紛?！睂DR方式目前有兩種理解：一是理解為除了訴訟，其他方式（包括仲裁）在內均屬于ADR方式；另一種理解是，除了仲裁和訴訟，其他方式均屬于ADR方式。其中多數人采用后一種理解。也就是說，ADR是一種以某種形式的協商解決爭議的方式。 筆者贊成第二種觀點。

二、替代性糾紛解決機制（ADR）的優點

由于社會經濟的飛速發展，代替性糾紛解決機制為解決當事人爭端提供了更加方便、有效和價格低廉的方式。ADR制度在美國發展速度也同樣日新月異，這與它具有以下優點有關：

第一，ADR解決糾紛的方式相對溫和，對和諧社會建設有很好的促進作用。ADR方式的目的在于減少當事人之間尖銳的對抗，增加和解的機會，與訴訟相比更能促進社會的和諧穩定，更能促進市場經濟秩序安定發展，推進家庭鄰里間復雜的人際糾紛，以及商事間的經濟糾紛的解決，維系社會安定平和，增進社會精神文明發展。由于當事人的合意而產生的ADR結果，容易被當事人主動履行，減少了判決結果強制執行的復雜程序。

第二，ADR能夠在最大程度上為當事人解決糾紛節約成本，以至節約社會成本。一般來說，由于程序主義影響著現代社會的法制思維，加上司法活動強調正式性和規范性，導致現代司法程序非常復雜、嚴格，甚至繁瑣，故而訴訟活動要耗費很多時間和精力，產生很高的成本。而ADR相比較來說作為一種非正式的糾紛解決方式，沒有任何強制性規定，不受拘束，給予當事人解決糾紛充分的自主權，因而節約人力、物力和財力，成本要低很多。在社會實踐中，除非萬不得已，人們不愿選擇訴訟的方式來解決糾紛。所以當產生糾紛的時候，為了節約精力和財力，當事人要么希望通過和解的方式來解決糾紛，要么希望由第三方出面對糾紛進行調解。所以說，無論是從個人成本還是社會成本來看，ADR都是一種經濟的選擇。

第三，以利益為出發點。民事訴訟是以當事人的權利為出發點的，而商事糾紛的調解出發點在于當事人的利益，因為經濟利益才是商事糾紛當事人利害關系的根本。于是調解員考慮糾紛如何解決時，可以把重點集中在尋找雙方的共同利益的切合點以平衡利益，不必像法官那樣必須限制在法律條文或判例之內。

第四，運用管理技巧。商事調解關注經濟視點使得調解員和公司高管們可以將法律爭議(legal dispute)轉化為商業問題(business problem)，與律師相比，公司高層主管更了解本公司的商業利益以及公司的優先與未來戰略，因此他們往往能夠更快、更富有創造性、更富有遠見地與對方當事人達成協議，有時還可以把商業糾紛變成一次新的商業交易，實現雙贏的結果。

第五，ADR方式可以開拓新的司法模式，最大程度實現司法資源和效益?，F代ADR的目標并非意圖完全取代司法訴訟的作用，而是要對司法訴訟起到補充作用，緩解司法訴訟的壓力。ADR發展的某些方面也與現代司法改革不約而同，也就是說，司法改革也把調解、斡旋、調停作為了解決當事人糾紛的方式之一。而且，在國內外司法實踐中，ADR方式不僅在民事訴訟中發揮作用，在個別刑事案件中也產生了很好的效果。由此可見，在新一輪的司法改革的過程中，ADR方式也將被逐漸吸收納入，形成更加注重當事人意志、更加人性化，以及更具高效率的司法模式。

三、從一起跨國海事爭端解決看ADR的適用

（一）案情簡介

隨著2008年年底國際金融危機的爆發，航運業受到前所未有的打擊，BDI指數暴跌90%，很多長期租船合同無法履行，本案就是在這樣的背景下發生的。在金融危機爆發前，列于世界海運前五強的某國海運企業A公司與香港著名鐵礦石貿易商B公司簽署了4份COA ,分別從2007.03. 01～2010.02.28共計15載cape船、2008.01. 01～2009.12.30共計8載Cape船、2008.06.01～2010.05.01共計8載cape船、2008.03. 24～2009.03.31共計4載巴拿馬船，航線從巴西圖巴朗港到中國青島港，貨物為每載168000噸鐵礦石，適用英國法律。但金融危機爆發后，由于財務陷入危機和呆壞賬增多，截止2008年年底B公司（HK）未能按照合同約定的時間和期限支付運費和宣貨，導致拖欠A公司運費1100萬美元，滯期費、港雜費等700萬美元，已經有4載船沒有及時按約定宣船。由于長期沒有業務發生，結合當時金融危機下船東和貨主紛紛破產的市場大環境，A公司認為對方已經不可能繼續履行合同，于是正式通知B公司解除合同，當時B公司沒有同意，并立即宣船，此時A公司已經完全不相信B公司的履行能力，不予理睬，因為，眾所周知當時市場沒有貨源。但是，B公司此后不斷宣船，聲稱有貨，直至2009年6月，A公司根據合同向倫敦海事仲裁委員會提起仲裁，要求B公司支付拖欠款1800萬美元。B公司應訴并同時提起反請求，要求A公司賠償單方解除合同無效違約造成損失3900萬美元。隨著時間拖延，B公司索賠不斷增加，進一步導致雙方合作陷入危機。按照合同的約定，糾紛應在倫敦仲裁，適用英國法，但是由于金融危機的爆發，倫敦海事仲裁處理的糾紛陡增，該COA糾紛竟要排在2年之后，顯然，2年后才能得知糾紛結果是雙方都不愿看到的，而且巨大的索賠額及漫長的等待帶來的是高額的律師費，這對雙方而言都是沉重的負擔，此外，雙方曾經有著良好的業務往來，曠日持久的倫敦仲裁必將破壞雙方良好的商業關系，因此在這種情況下，ADR成為雙方的首選。雙方通過ADR，可以在不公開，不傷和氣的情況下解決商業糾紛，并且雙方可以選擇通用的商業慣例，在短時間內解決糾紛，與倫敦仲裁相比，ADR可以給當事人雙方節省大量的時間，精力及律師費，而且，更重要的是雙方可以解決糾紛的同時，還能保持良好的合作關系。A公司接受了本人的建議，由本人全權代表通過ADR途徑解決。

（二）通過ADR途徑解決該爭議的經過

由于糾紛雙方是航運界著名的船東和貿易商，我方律師的目的是保住雙方的合作關系，拿回相應的索賠，重新制定新的COA合同，并要求B公司（HK）提供相應的可靠的擔保。

我們認為在這次糾紛中我們能取得成果的有利因素有：1）B公司（HK）先前在鐵礦石貿易領域所建立起的聲譽以及其參股了澳洲礦業企業，預示其不太可能退出鐵礦石的貿易和運輸領域。2）由于B公司（HK）拖欠運費，延遲宣貨給A公司（HK）帶來了大量損失，這些損失是有依據并可以計算的。但B公司（HK）的反索賠則是依據不足。

以下是我們對此糾紛一些問題的看法：

1.A公司與B公司（HK）簽署的COA沒有保證（Guarantee），可以得出：B公司的資信狀況良好，在業界非常有聲譽。一旦B公司（HK）退出，其無形資產的損失將無法估量。

2.根據A公司以往的COA，A公司行使合同解除權是否合理有效？

我們認為并不合理有效。A公司（HK）認為承租人未能準時支付運費及進一步宣貨是對合同的根本性毀約，進而解除合同。但英國普通法的精神是：合約訂立后就不輕易容許其中的任何一方逃避合約的責任。真正可以中斷合約只有三種情況：1）對方拒絕履行，但前提是毀約方向另一方“顯示了意圖”，該顯示一般是書面的。這方面英國法要求非常嚴，也就是說，除非B公司（HK）書面通知A公司（HK）將不履行合同，A公司（HK）才有權解除合同。僅僅是B公司（HK）拖欠運費，延遲宣貨并不表示對方將拒絕履行合同，因此，A公司（HK）不能據此解除合同。2）不可能履行合同，這是解除合同一方因不可抗力致使自己無法履行合同，顯然A公司（HK）也不能據此解除合同。3）不履行，指一方可以履行合同但不履行，合同相對方可以解除合同。但這方面英國法要求也非常嚴，它把合同條款分為了保證條款、中間條款和條件條款。違約方不履行條件條款時，合同相對方可以解除合同。但除非在合同中明確寫明運費條款和宣貨條款屬于條件條款，否則它們應屬于中間條款。中間條款的特點是：違反中間條款能否解除合同，要看違反中間條款后果的輕重程度。如果違反了中間條款的后果達到了阻礙合同預期目的的程度，合同相對方可以解除合同。否則，合同相對方只能索賠損失，不能解除合同。而本糾紛是一個COA，COA的本質是在一定時間內，運送完一批貨物。即COA合同的預期目的是在某一具體時間到達之前，能運完這批貨即可。僅僅是一兩個航次拖欠運費，延遲宣貨，并不妨礙COA合同目的的實現。只要能在COA合同履行期內完成，該COA合同的預期目的也就實現了，因此A公司（HK）不能解除合同。

雖然A公司（HK）不能因此解除合同，但它依舊可以向B公司（HK）索賠因B公司（HK）拖欠運費，延遲宣貨給它帶來的損失。而反觀B公司（HK）的反索賠，由于Cape市場的下跌，B公司（HK）在A公司（HK）終止合同后所找的替代航次的運價反而比與A公司（HK）簽訂的COA合同的運價低，實質上B公司（HK）沒有損失。

根據上述案情，雙方因為糾紛而終止合作。雙方都屬于本行業內的世界著名企業，盡管糾紛數額巨大，但是，因此雙方業務合作的終止狀態造成的損失更大，另外尋找如此規模的合作伙伴基本沒有可能，這明顯不符合雙方根本利益。本人認為，解決糾紛的難點在于四方當事人（A公司及其擔保人、B公司及其擔保人）如何充分溝通，從而化解相互對立情緒重新建立相互信任，本人按期向B公司發出律師函，提出ADR途徑解決建議，要求四方當事人以最大誠信態度拋棄單方面片面觀點，重新提出客觀合理要求，由本律師居中綜合處理各方訴求，拿出最終和解方案。B公司很快接受了建議。本人數次主動提出新的和解方案，最近的一次方案是A公司（HK）保證不會在貨物受載期同一個月宣三載貨，雙方都減少索賠的金額，在A公司(HK)與B公司的互相索賠金額進行抵消后，A公司（HK）按月償還余下的債務，同時向B公司提供擔保，并與B公司各自撤回在倫敦的仲裁。為了保證糾紛不再發生，增強合同各方安全感，經過3個月的斡旋調解，原來的雙方擔保人同意取代各自被擔保人成為新合同的雙方當事人，另外尋找更有兩個經濟實力的公司作為雙方擔保人，六方當事人終于達成一致，圓滿解決了爭端，而且使六方徹底消除了誤解重新恢復了相互信賴，重新簽訂了比以往更加完善的COA合同。金融危機爆發后的一年半時間里，本人通過不斷探索實踐ADR爭端解決途徑，已經成功解決了十起跨國經濟爭端，不僅解決了近億美元的糾紛，更促成爭端雙方重新簽訂了數億美元新的COA合同，使爭端四方能夠及時從金融危機的泥潭中解脫出來，重新走上發展之路。

四、利用ADR解決跨國海事爭端過程中律師的地位和作用

跨國海事爭端的特點是當事人位于不同的國家，一般都會約定通過仲裁解決爭議，將英國法作為準據法，訴訟標的額大，爭議解決周期長。而海上運輸業務圈子又相對狹窄，當事人之間的爭議解決得不好，會對各自的聲譽乃至今后的業務往來造成巨大的不利影響。因此，ADR在解決跨國海事爭端中起到了非常重要的作用。ADR的特點之一就是通過友好協商的方式解決糾紛，而律師在這個過程中要充分利用自己的業務知識和談判技巧，多與雙方當事人溝通，及時提出解決爭議的新方案，供雙方當事人參考，促成原爭議的和解和新合同的締結。

正如本文開頭所述，ADR是一個集合概念，以下筆者僅以調解為例簡述律師在ADR中的地位和作用。目前在一些發達國家，律師調解已有很大發展。在美國，律師參與調解已成為正常機制。美國部分州法院，如加利福尼亞州法院規定對15000美元以下的案件進行強制調解。調解員可以由退休法官，也可以由律師擔任。

傳統觀念上，律師是只站在一方當事人立場上的訴訟代理人或辯護人，與對方當事人難免有針鋒相對的沖突。而在主持調解的過程中，律師接受雙方當事人間的委托，作為爭議雙方之間的調停人主持調解，在爭議當事人之間斡旋，其角色由訴訟中側重的委托方當事人合法民事權益的維護者轉化為一名旨在化解紛爭的中間人，所處的地位相對柔和，其工作的重心不在于激烈的反駁或辯論，而是盡力在爭議當事人之間沖突的立場上找到一個雙方一致的小空隙，以謀求和解。因此主持調解的律師應當保持爭議各方當事人平等地舉證、提建議和爭辯。律師只是處于中立人的地位運用事實和法律說服各方當事人，使各方當事人能夠心平氣和、民主協調地解決矛盾，達成調解協議。同時，律師在ADR中也不受訴訟程序的制約和影響。此外，在ADR中,由于ADR本身具有多樣性，因此律師在ADR中的身份相應地也具有多樣性，有時是代理人身份,有時又是調解人身份，由此產生了律師多種多樣的工作方式，如提出和解方案、在雙方當事人之間斡旋調解、參與談判、主持調解等。

五、律師利用ADR解決跨國海事爭端應具備的條件

1.律師個人必須在業內具有極高的個人信用度。由于對律師的充分信任，利益相互對立的多方當事人才愿意充分表達自己的利益和真實訴求，甚至在可信的人面前透露各自的商業秘密，使律師能夠將案件進行全面綜合的分析后，找到爭議產生的真正根源和矛盾的所在。律師還能因此站在客觀中立第三方的立場上，向各方當事人提出意見，建議當事人放棄一些不夠客觀公平的訴訟請求，保留合理的、可能實現的訴訟請求。律師的高誠信使得當事人能夠很快接受律師的建議，早日解決糾紛。

2.律師必須具備深厚的專業知識，掌握行業慣例。只有這樣，律師才能找到糾紛背后的深層原因，使當事人化解敵對的情緒，恢復理性思維，重新以最大的誠信來解決糾紛。由于矛盾往往發生在專業領域范圍內，如果不掌握行業慣例，就不可能判斷各方當事人訴求是否公平合理，如果律師對專業知識掌握得不夠深刻，不可能找到一個讓雙方都能接受的，更加客觀的解決方案，所以深厚的專業知識和行業慣例的掌握對律師來說非常重要。

3.律師應當有豐富的海事海商法律實踐經驗。由于海事律師大量接觸海事海商案件，掌握很多典型案例的判決，能夠預見的糾紛的最終走向，所以能夠提出更加令當事人信服和接受的解決方案。并且能夠從法律的角度為當事人分析各自的訴訟請求，使當事人正確認識到爭議產生的根源，正確認識自己乃至對方訴訟請求的合理性、合法性，使雙方當事人對爭議解決方案很快達成共識。

以上三個條件是律師利用ADR解決跨國海事糾紛的必要條件，是基礎也是前提，只有具備了這三個條件，才能在業務中成功的實現ADR。

六、律師辦理ADR時應遵循的原則

律師在辦理ADR時,應遵循以下四個原則：

1.意思自治原則。是否選擇由律師對自己的權益進行維護、是否選擇ADR的方式解決糾紛以及選擇何種ADR方式解決糾紛，完全由當事人自愿決定。這一點和訴訟不同，法院代表著國家，在一方起訴時或認為有必要時根據法律強制當事人參加。同時，當事人選擇律師事務所、選擇律師、選擇爭端解決機構、選擇爭端解決員、選擇爭端解決程序、選擇爭端解決準據法也都完全出于本人意愿。而訴訟程序遵循強制與處分原則，由國家強制力保證實施，當事人不能自由選擇，更無法按個人意愿選擇法官。相比之下，律師與ADR從一開始就遵循當事人意思自治的原則,而且完全由當事人意思自治才可能引起。

2.效益優先原則。律師熟悉法律，對于當事人的權利和利益，總是盡最大可能的給予維護和爭取，或者通過事前預防及和解的方式避免訴訟。ADR解決糾紛周期比仲裁和訴訟相對要短，比如上文所說的倫敦仲裁要至少兩年，而個別跨國海事爭端從提起仲裁到現在已經十年了還沒結束。而訴訟一般要經過兩審，周期也比較長，除非別無選擇，當事人一般不愿選擇用訴訟解決糾紛。因此律師在訴訟和ADR之間權衡的時候，應該充分考慮糾紛解決的效益問題，一般情況下應該優先考慮ADR，因為適用ADR的話，最多幾個月，當事人就可達成和解協議。

3.主動性原則。誠然，在ADR過程中，律師要積極的促進當事人之間的談判，但是當談判陷入僵局時，律師要及時、主動的提出新的解決方案，運用良好的溝通技巧，化解當事人之間的矛盾，把談判向更深的方向推進。同時，律師要對本行業的市場有充分的了解，所有的調解方案必須建立在與市場價格和行業信息接軌的基礎上，以免弄巧成拙，令當事人再生誤會。

4.保密原則。訴訟過程中，當事人基于對律師的信任，將有關證據和商業秘密提供給律師，律師負有義務為當事人保守秘密。但是通過訴訟途徑解決當事人之間的爭議時，律師將很有可能不得不將這些涉及商業秘密的證據資料出示給法庭，導致資料面臨泄露的風險，給當事人的商業經營造成不利影響。與訴訟相反，在ADR調解過程中，當事人可能也會透露一些較為敏感的商業信息，甚至說一些在法庭上可能會被視為承認的話語，但由于ADR一般是不公開進行的，也就是當事人所稱的“私了”，當事人不必擔心信息被泄露，從而可以自由的袒露其在談判立場上的弱點，雙方坦誠相見，更易于達成和解。因此律師要格外注意為當事人保密，給當事人采納ADR解決爭議的信心。

六、結論

替代性糾紛解決機制ADR為糾紛的解決提供了多種途徑，由于其簡易靈活、效率高以及解決糾紛的徹底性而被當事人所采納和接受，也迎合了經濟社會發展的需要。律師在參與ADR的過程中可以不完全受實體法和程序法規定的限制，而是在全面考慮多種因素的情況下尋求徹底解決糾紛的方案。由于對正義的追求和對法律權威的崇尚，人們希望在 ADR中能獲得與訴訟程序相同的結果。由律師參與ADR，可以避免非法律專業人士參與 ADR程序造成超越法律正義的隨意性，以及由于糾紛處理結果不當而造成當事人不予履行ADR結果或提起訴訟。從整個社會來看，律師參與ADR可以使糾紛在法律的精神與框架內解決，有利于和諧社會的建設。在 ADR飛速發展和流行的今天，律師需要轉變觀念和角色，倡導當事人采納ADR作為糾紛解決方式，積極參與ADR進程，推動糾紛合理快速的解決。

[1]劉曉紅.構建中國本土化ADR制度的思考.河北法學.2007（2）.

[2]Alternate Dispute Resolutions(“ADR”) refers to a variety of procedures for the resolution of disputes.Common to all ADR procedures is theword alternate.Each ADR procedure is an alternative to court adjudication.By Gary H.Barnes，轉引自范愉:代替性糾紛解決方式(ADR)研究———兼論多元化糾紛解決機制,載《法哲學與法社會學論叢》(1999年)第2輯

[3]陳立彤,李菁譯.“備用爭議解決方式（ADR）”的功能及在國際商事領域的應用.國際商報.1999.6

[4]Contract of Affreightment的縮寫，即包運合同，或稱海上運輸總合同，是指承運人承諾將一定數量的貨物，分批從一港運到另一港，而由承租人支付運費的合同

[5]徐冉.淺議律師參與 ADR.金卡工程. 2009（12）

[6][7]劉美蓉.律師與探析.云南公安高等專科學校學報，2002（2）

10.3969/j.issn.1001-8972.2010.15.079