作品概念的科學建構及其在著作權法上的意義

王 坤

作品概念的科學建構及其在著作權法上的意義

王 坤

作品概念之科學建構需要借助其他學科理論的支持,需要考慮作品與商標、發明等其他知識產權對象之間的關系。從符號學、信息學和系統論的視角上看,作品是一種具有精神功能的符號組合,也是各種存量知識要素和增量知識要素有機構成的系統。科學建構作品概念有助于分析著作權法上的其他概念和制度,推動知識產權法體系化進程。

作品 符號組合 存量知識 增量知識

作品是著作權法中最核心的概念,著作權法中的其他一切概念和制度都直接或間接地建立在作品概念之上。可以說,對作品概念的理解決定了著作權法學研究和制度建設的基本面貌。對于作品概念,存在著兩種代表性的觀點：一種認為作品是一種智力成果。比如,世界知識產權組織專家委員會將作品視為“智力創造成果”的同義詞。①See Elizabeth F.Judge&Daniel Gervais,Of SilosAnd Constellations：Comparing Notions Of Originality In Copyright Law,27 Cardozo Arts&Ent.L.J.375,401(2009).我國《著作權法實施條例》第二條規定,作品“指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果”。另一種觀點以金渝林教授為代表。金渝林教授在區分“思想”、“表現”兩個概念基礎上,界定了“表現”、“可版權作品”與“版權作品”三者之間的關系。他認為：“表現、可版權作品與(版權)作品三個概念之間的關系是：表現概念是可版權作品概念的屬概念,可版權作品概念是作品概念的屬概念。”②金渝林：《論版權理論中的作品概念》,《中國人民大學學報》1994年第3期。“所謂‘表現’就是指人的智力活動結果的外在形式。所謂‘作品’就是指具有非實用性(或者非功能性)特征的表現以及實用性表現中可分離的非實用特征表現部分。”③金渝林：《論版權理論中的作品概念》,《中國人民大學學報》1994年第3期。

不管將作品界定為“智力成果”,還是“表現”,都存在著兩個明顯的缺陷：第一,內涵模糊、外延不清。畢竟,沒有任何一門學科對“智力成果”、“表現”進行專門的研究,以致于“智力成果”概念和“表現”概念的內容抽象、單薄,尚處于“理性抽象”階段,無從把握它們的內在構成要素和質的規定性。在此基礎上,就很難進一步分析著作權法中的其他概念,比如作品的獨創性。勉強為之,不是流于經驗,就是失之思辨。第二,無助于實現知識產權法的體系化。在對作品概念進行建構的時候,需要考慮商標法、專利法等其他法律的要求,為作品、商標、發明等知識產權對象尋找一個共同的上位概念。而將“智力成果”和“表現”視為作品的上位概念,就很難同時適用于商標和發明,不易促進知識產權法體系化建設。

博登海默認為：“沒有限定嚴格的專門概念,我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。”④[美]E·博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社2004年版,第504頁。在著作權法上,首要的任務就是建構科學的作品概念。所謂科學,并非指一定正確,主要是從以下三個方面而言的：第一,在建構作品概念時需要借用其他學科的知識,具有一定的支撐理論;第二,作品概念應當具有確定的內涵和外延,人們能夠對作品的內在構成要素和外在功能進行有效分析,因而能夠有助于進一步研究著作權法中的其他概念或制度;第三,作品概念之建構需要考慮其與商標、發明等其他知識產權對象之間的關系,有助于促進知識產權法體系化建設。本文主要致力于建構科學的作品概念,以及具體論述作品概念的科學建構在著作權法上的意義。

一、科學建構作品概念

對作品概念的建構可以基于不同的視角,采用不同的方法。筆者擬綜合運用符號學、信息學以及系統論,從以下四個方面層層遞進,建構科學的作品概念。

(一)作品是一種符號組合

作品是一種符號。符號是符號形式和符號意義的統一體,或者說是“能指”和“所指”的統一體。⑤參見陳宗明、黃華新主編：《符號學導論》,河南人民出版社2004年版,第4、5頁。根據符號存在方式的不同,可以把符號劃分為符號元素、符號系統和符號組合。符號元素是構成符號組合的基本單位,也是最小的意義單位,包括色彩、線條、字母、字符、詞素等。符號系統是由性質相同或相似的符號元素,按照一定秩序和內部聯系結合而成的體系,包括語言符號系統、文字符號系統、禮儀符號系統、服飾符號系統、建筑符號系統等。符號組合是個體將符號元素按照一定的編碼規則進行編排而形成的符號串或符號鏈。⑥參見陳宗明、黃華新主編：《符號學導論》,河南人民出版社2004年版,第12、13頁。本文在狹義上使用“符號”一詞,在下文中,“符號”等同于“符號組合”。狹義上的符號僅僅指符號組合,廣義上的符號還包括符號元素和符號系統。在社會生活中,人們可以感知的往往只是符號元素以及由符號元素組成的符號組合,符號系統并不直接顯示出來。

顯然,作品是由各種符號元素有機結合而成的符號組合。作品的符號元素既包括詞、聲音、線條、色彩等,也包括人的形體動作、臉部表情等。不管是文字作品,還是音樂、雕塑、繪畫、電影、舞蹈、建筑作品,都是各種符號元素組合而成。符號組合的排列方式有“時間句法”、“空間句法”之分,其中,語言和音樂符號為時間句法,繪畫和雕塑符號為空間句法,舞蹈和電影符號則為時間—空間句法。⑦參見陳宗明、黃華新主編：《符號學導論》,河南人民出版社2004年版,第13頁。蘇珊·朗格認為,一件藝術作品是一種單一的、不可分割的符號,不像一篇論文那樣是合成的,可以分解的。但并不是說,藝術作品不是由各種符號元素構成,蘇珊·朗格本人也承認,藝術品可以分解,通過分解發現它的細膩之處,可以發現它所包含的各種因素。她僅僅強調的是：絕不能通過把這些因素合成的方法創造藝術品。⑧參見[美]蘇珊·朗格：《情感與形式》,劉大基、傅志強、周發詳譯,中國社會科學出版社1986年版,第427頁。

(二)作品是一種具有精神功能的符號組合

作品是一種符號組合,商標、發明等也同樣為各種符號元素的有機組合。它們盡管在符號組合的方式、復雜性等方面存在著差異,如商標圖案往往比較簡單,復雜的文字作品不能作為商標,但這一點并非彼此之間的本質差異。同一幅“武松打虎”的畫作,既可以作品方式成為著作權的對象,也可以用作商標,成為商標權的對象。同一份技術方案,既可能成為著作權的對象,也可能成為專利權的對象。因此,作品、商標、技術方案等天然就是符號組合,反之,符號組合并不天然就是就是作品、商標或技術方案,只有在發揮不同功能的時候,符號組合才可能成為具體的作品、商標或發明。

具體而言,根據符號對人意義內容上的差異,我們可以把符號的功能分為精神功能和實用功能兩種。⑨參見[日]池上嘉彥：《符號學入門》,張曉云譯,國際文化出版公司1985年版,第135頁。其中：精神功能主要包括啟蒙明智和怡情愉悅兩個方面,代表著主體從符號中獲得信息指導或者審美享受,這是符號對人的精神所具有的意義,體現為主體精神狀態的改善。比如,我們可以將作品分為藝術作品、科學作品和事實作品三種：藝術作品通過各種藝術語言塑造藝術形象反映生活,是形象思維的產物,其作用在于給人以藝術的享受和感染;科學作品通過各種論點、論據形成的論證邏輯表達特定思想觀點,是抽象思維的產物,其作用在于給人以理性的啟迪;而事實作品則主要是通過一定的結構方式編排組合而成的提供實用信息的作品,如地圖、通訊錄、旅游指南等,主要作用在于給人們提供實用的信息指導。不管是哪一種類型的作品,都具有相應的精神功能。

實用功能意指人們通過符號的運用解決生產生活中的具體問題,這是符號對人們生產生活的實踐意義。從功能角度上看,發明和實用新型專利權的對象就是能夠發揮實用技術功能的符號組合,符號組合中蘊含的信息有助于解決技術問題。商標則為一種能夠發揮實用銷售功能的符號組合,商標符號中蘊含的商譽信息有助于擴大商品的銷售,“現代商標的價值就在于其銷售能力”⑩Frank I.Schechter,The RationalBasis of Trademark Protection,40 HARV.L.REV.813,831(1927).。這樣,同一幅畫,當其僅僅作為人們審美的對象時,它就是作品;當其通過其蘊含的商譽信息促進商品銷售時,它就成為商標。因此,在知識產權法上,各種知識產權對象之間的共同之處在于它們都是符號組合,它們之間的本質差異就在于其功能不同。可以說,不同的知識產權對象就是能夠實現不同功能的符號組合。?劉春田教授認為作品的功能是精神上的,也稱非實用功能,而專利和商標的功能是物質上的,也稱實用功能。參見劉春田主編：《知識產權法》,中國人民大學出版社2009年版,第18頁。

(三)作品是一種由各種知識要素有機構成的系統

從系統論的視角上看,作品要具備一定的精神功能,就不能是符號元素的胡亂堆徹,只能是一個有機的系統,包括符號形式和符號信息兩個層次的要素。其中,符號形式是作品之外在表現方式,符形之組合構成系統的硬體要素;符號信息則是人們對符號意義進行解讀所獲得的結果,也是符號組合中蘊含的各種信息,構成系統的軟體要素,包括思想情感信息、情節信息、形象信息等。

這里需要區分兩個概念：系統元素和系統要素。從系統論的角度上看,符號要素是符號組合中能夠相對獨立的單元。符號元素是組成符號組合的所有基本單元,并不要求它們彼此之間相互獨立或有什么不同。?比如,一個公司是一個系統,有四個部門,生產部、銷售部、財務部和辦公室,共有80個員工。這80個員工是系統元素,而4個部門則構成系統要素。參見吳彤：《系統分析與哲學思維方式》,云南人民出版社2005年版,第16-17頁。在作品中,系統元素就是單個詞或字母,而作品中的思想觀點、藝術形象、情節、意蘊、風格、結構、題材、體裁等構成系統要素。當然,不同種類的作品有著不同種類的系統要素。比如,符號組合、體裁、結構等為各種作品中都具備的系統要素,藝術形象是文藝作品中特有的要素,而情節則為敘事作品中特有的要素,思想觀點為科學作品中的要素等。因此,任何一部作品都不是抽象的智力成果,而是由各種要素有機結合而形成的系統。

(四)作品是一種由存量知識和增量知識構成的系統

作品作為一個系統,總是與符號世界中的其他知識資源之間存在著源流關系。從作品形成過程來看,任何創作都需要利用一定的既有的各種要素,也就是說,都需要利用既有的體裁樣式,借鑒他人的藝術風格,吸取他人的思想觀點,參考以前作品中的情節、結構或論證邏輯,甚至直接利用前人作品中的藝術形象。“這一切不是剽竊,而是創作的本質之所在。”?See Jessica Litman,The Public Domain.EmoryLaw Journal.965,967(fall,1990).在此基礎上,作者結合自身的感受和生活體驗,借助抽象化和形象化等手段,運用一定的創作技巧,或是形成自己的思想觀點,或是形成了新的論證邏輯,或是表達了獨特的藝術底蘊,或是提煉了新的情節結構,或是塑造了新的藝術形象和意境,甚至形成了自己獨特的藝術風格,這些知識要素形成作品中的新增的要素。

因此,從來源上看,作品中的要素可以分為兩種：一種是存量知識,存量知識是移入到作品中的既存的知識要素。?根據臺灣學者施文高先生的觀點,存量知識包括所有先于創作行為而存在的事件以及自然界物之常態形象中,諸如真人真事,山川鳥獸或器物之常態形狀俱屬之。又如先人古著、民俗流傳、現成咨訊及公共所有之論述亦然。參見施文高：《比較著作權法制》,臺灣三民書局1993年版,第619頁。既包括物體形象、民俗形象以及司空常見的符號組合,如作為中華民族象征的龍的形象,各種動物真實的形象,各種成語、歇后語等固定之組合,以及“風格、文體千篇一律的老套、例行公事的東西、節奏、和弦”[15][德]M·雷炳德：《著作權法》,張恩民譯,法律出版社2004年版,第119頁。;也包括那些最為抽象的、前人提出的以及社會上業已存在的思想觀點、情感傾向等;還包括各種既存的民俗風情、故事情節、新聞素材、藝術形象等。

另一種是增量知識。增量知識是作者在作品中增添的知識要素,既可能表現為符號元素之獨特組合和結構安排,如繪畫布局、色彩調和、韻律結合、文字排序等,也可能包括新穎的情節、戲劇劇情、意境、意象等,還包括新思想、新觀點、新風格、新信息以及新的藝術形象。這些增量知識反映著作人的愿望、意志、情感、技巧和創造能力,蘊涵著著作人的個人特征,構成作品之原質。[16]參見施文高：《比較著作權法制》,臺灣三民書局1993年版,第614頁。當然,在特定的作品中,存量知識和增量知識是有機融合在一起的,因而它們之間的區分也是相對模糊的。哪些是存量知識?哪些是增量知識?二者之間并不存在截然分明的界限。它們之間如何進行區分是個事實判斷問題,需要我們在個案中予以分析。[17]參見王坤：《知識產權對象中存量知識、增量知識的區分及其功能》,《浙江社會科學》2009年第7期。

綜合以上四個方面的論述,作品是一種具有精神功能的符號組合,也是一種由各種存量知識要素和增量知識要素有機構成的系統。與之相對應,商標是一種具有實用銷售功能的符號組合,發明等則為具有實用技術功能的符號組合。[18]相似,都是促進商品的銷售。只不過,前者是通過美感,后者是通過商標符號中的商譽信息。另外,原產地標記和商標一樣都是通過商譽信息促進商品銷售,它們之間的區別在于主體以及符號本身的差異。限于篇幅和主題,本文在此無法進一步地展開細化研究。這三種知識產權對象的上位概念均為符號組合,區別僅僅在于其發揮的功能不同。因此,我們可以通過屬加種差的方式對各種具體的知識產權對象進行界定,建構一以貫之的知識產權法學概念體系。另外,同商標、發明等知識產權對象一樣,作品是一種由各種存量知識要素和增量知識要素有機構成的系統,這就使得我們可以從作品的內在構成要素上研究著作權法上的其他概念和制度,凸顯作品概念的科學建構在著作權法上的意義。

二、作品概念的科學建構在著作權法上的意義

(一)有助于分析作品的獨創性

對于作品獨創性的理解,各國的做法不同。英國傾向于“過程論”,認為作品是作者創作的,并非從其他作品復制而來,作品即具有獨創性。[19]See Ladbroke V W illiam Hill.1 W.L.R.273 HL,282(1964).德、法等國從作品出發,考量作品本身是否具有獨創性。區別在于：法國認為作品應當表現或顯示作者的個性;[20]See Elizabeth F.Judge&Daniel Gervais,Of SilosAnd Constellations：ComparingNotionsOfOriginality In CopyrightLaw,27 Cardozo Arts&Ent.L.J.375,380(2009).德國則深受黑格爾和康德理論的影響,認為作品應當具有一定的創作高度;[21]See Elizabeth F.Judge&Daniel Gervais,Of SilosAnd Constellations：ComparingNotionsOfOriginality In CopyrightLaw,27 Cardozo Arts&Ent.L.J.375,383(2009).美國則先是遵循“額頭流汗”原則,從作品的創作過程考量其獨創性,但自1991年Feist一案后要求作品同時應當具有最低限度的創造性要求。[22]See Feist Publ’ns,Inc.V.Rural Tel.Serv.Co.,499 U.S.340,345-46(1991)因此,在作品獨創性問題上,要么流于經驗的考量,以“獨立創作”作為判斷標準;要么淪為抽象的思辨,以“個性”、“創作高度”、“最低限度創造性”等極度模糊的概念解釋獨創性。這些概念并不比“獨創性”更易于理解,實際上是什么也沒有解釋。

為什么會出現這樣的情況?筆者認為,還是對于作品本身的概念沒有清晰地界定。只要對作品的理解仍然停留在“智力成果”的層面上,就難以對作品獨創性作出科學的解釋。從筆者建構的作品概念出發,獨創性其實就是要求作品具有一定的增量知識,形成新的符形組合方式、新的藝術形象、新的結構布局、新思想、新觀點、新情節、新信息,或是形成獨特的藝術底蘊。如果一個作品沒有任何增量知識,僅僅是各種存量知識的組合或者重構,就不是一件新作品,那么就沒有任何獨創性可言。如在以色列耶路撒冷地方法院審理的死海古卷案件中,原告Qimron教授的“解密文本”只是對各種存量知識進行重構,既沒有對原有材料重新進行編排,也沒有進行翻譯,更沒有進行解釋。[23]See Niva Elkin-Koren,COMMENTARY：Of Scientific ClaimsAnd Proprietary Rights：Lessons From The Dead Sea Scrolls Case,38 Hous.L.Rev.445,455(Summer,2001).因此,“解密文本”沒有獨創性,Qimron教授對“解密文本”沒有著作權。

(二)有助于確定作品著作權的保護范圍

確定特定作品著作權的保護范圍,一般采用思想表達二分法。思想屬于不受保護的公共知識,著作權保護表達,不保護思想。但對于什么是思想,什么是表達,從來都是一筆糊涂賬。[24][See,Alfred C.Yen,A FirstAmendment Perspective On The Idea/Expression DichotomyAnd Copyright In A Work’s“Total Concept And Feel,”38 EMORY L.J.393,398-407(1989).漢德法官認為：“沒有人曾經確定思想和表達之間的界限,也沒有人有能力這樣做。”[25]See Paul Goldstein,Copyright,Patent,Trademark And Related State Doctrines.Foundation Press,813(2002).人們往往將不受保護的部分,包括“事實”、“程序”、“方法”、“概念”、“體系”、“原理”、“發現”等,統統納入到“思想”范疇中,將需要保護的部分稱作“表達”。[26]See Paul Goldstein,Copyright,Patent,Trademark And Related State Doctrines.Foundation Press,596(2002).因此,有學者就認為,法院對“思想”、“表達”概念問題上所采用的實用主義態度,必然搞混版權法的一池春水。[27]Lerinda SaintWaltrip,CopyrightLaw-The Idea/Expression Dichotomy：Where Has It Gone 11 S.Ill.U.L.J.411,417(1987).

從筆者確定的作品概念出發,在確定作品的保護范圍時,可以采用“存量知識增量知識二分法”,經歷以下兩個步驟：

第一步,將存量知識中排除出特定作品的保護范圍。“著作權的保護范圍僅僅是作者在作品中增加的那部分,也就是作品獨創性的部分。”[28]Paul Goldstein,Copyright,Patent,Trademark And Related State Doctrines.Foundation Press,609(2002).比如,甲創作的A作品中的增量知識在乙創作的B作品中是作為存量知識而存在的,如果丙在C作品中擅自利用了B作品中這部分存量知識。在這種情況下,丙侵犯了甲對A作品享有的著作權,但沒有侵犯乙對B作品的著作權。如果甲乙為同一人,丙的行為侵犯了甲對A作品的著作權,但沒有侵犯甲對B作品的著作權。畢竟,作為一種排他性支配權,著作權只是基于特定的作品而產生。[29]參見王坤：《知識產權對象中存量知識、增量知識的區分及其功能》,《浙江社會科學》2009年第7期。

第二步,對增量知識進行具體分析,以確定其保護范圍。在排除了作品中的存量知識之后,并非所有的增量知識均屬于著作權的保護范圍。這就需要對增量知識進行具體分析,確定哪些增量知識應當并且可能受到著作權的保護,而未受到保護的增量知識同樣也屬于公共知識的范疇。判斷的標準大體上有三種：首先,必須具有可支配性。而只有具體的、客觀的增量知識才具有可支配性,才是法律所能夠保護的。譬如,在各種藝術形象中,“音樂的形象是欣賞者心靈中建構起來的高度自由的意象,帶有極大的抽象性和不確定性,”[30]金元浦等：《美學與藝術鑒賞》,首都師范大學出版社1999年版,第312頁。因而音樂形象不具有可支配性。另外,作品的意蘊、藝術風格、意境、意象等要素的主觀性、抽象性也太強,因而也不能為法律所保護;其次,只有具有經濟價值的增量知識才是法律所值得保護的。比如,很多藝術形象可以直接進行商業使用,也可以使用在其他作品中,從而具有經濟價值,屬于著作權的保護范圍;最后,必須符合公共利益的要求。作品中新思想、新觀點、新風格、新結構、新信息以及其他新穎的表現手段等方面的增量知識,對這些要素的學習和模仿有助于文化藝術的繁榮,增進社會公共利益。因此,“沒有哪個作者能夠宣稱對其思想或陳述的事實享有版權”[31]Harper&Row,Publishers,Inc.V.Nation Enterprises,471 U.S.539,556,105 S.CT.2218,2228,85 L.ED.2d 588(1985).,這些要素不能夠納入著作權的保護范圍,而是屬于人人可及的公共領域的一部分。

總之,思想表達二分法概念含混,莫衷一是,既缺少明確的考量因素,也沒有科學的判斷程序。有時候,同樣是情節,普通情節往往被認為是“思想”,而新穎的情節則可能就是“表達”。[32]AmyB.Cohen,CopyrightLaw And The Myth Of Objectivity：The Idea-Expression Dichotomy And The Inevitability Of Artistic Value Judgments.66 Ind.L.J.175,224(1990).實在令人無所適從。通過筆者建構的作品概念,運用存量知識增量知識二分法,首先通過事實判斷排除存量知識,再對增量知識進行價值衡量,以確定特定作品中著作權的保護范圍。這樣,普通情節屬于存量知識,新穎情節屬于增量知識。因此,同思想表達二分法相比較,存量知識增量知識二分法更科學,更具有操作性。

(三)有助于界定表演者權的性質

對于表演者權的性質,一直存在著多種不同的看法,如認為表演者是作者的合作者,表演者是原作的改編者,表演者是作品的傳播者等。由此形成了各種觀點,即認為表演者權或是一項獨立的著作權,或是鄰接權,或是勞動權等。[33]參見[西]德利婭·利普希克：《著作權與鄰接權》,中國對外翻譯出版公司2000年版,第282-283頁。從筆者建構的作品概念上看,表演也是一種符號,同文字符號、語言符號等構成的作品并無二致,也包括“能指(符號形式)”、“所指(符號信息)”兩個層次上的要素：其中,“能指是演員本人的身體,是語調、表情、手勢、姿態、動作的集合,所指則是虛構世界的人物,即角色”[34]胡妙勝：《戲劇演出符號學導論》,中國戲劇出版社1989年版,第37頁。。如果表演行為具有獨創性的話,表演者對其表演自然享有著作權,而不是一種以傳播知識為目的的所謂鄰接權。

具體而言,在沒有原作品存在的情況下,表演者是以聲音、動作、表情等為符號元素創作了一部新作品。如果存在著原作品,表演者盡管也傳播了知識,但是表演改變了原作的符號元素以及符號組合方式,產生了不同于原作的藝術效果,有著增量知識,是一種新型的符號組合。因而,表演作品相當于原作的改編作品,其創意并不亞于其他衍生著作。[35]參見施文高：《比較著作權法制》,臺灣三民書局1993年版,第293頁。“從哲學的觀點看,表演者對作品進行的表演與演繹作品的作者的演繹行為(如改編、翻譯)之間沒有什么差別。”[36]李永明：《論表演者權利的法律保護》,《浙江大學學報(人文社會科學版)》2002年第4期。不管在哪一種情況下,表演都是一部獨立的作品,表演者權都屬于一種著作權。實際上,我國《著作權法》第三十七條規定了表演者享有署名權、完整權等權能,這也是一種著作權權能的立法模式,完全不同于其他鄰接權的規定。

(四)有助于確定鄰接權與著作權之間的關系

在著作權法上,還存在著鄰接權制度。“‘鄰接權’一詞在法理上不受青睞,故其內容始終含糊不清,但因約定俗成的關系,它最終為人們所接受。”[37][西]德利婭·利普希克：《著作權與鄰接權》,中國對外翻譯出版公司2000年版,第271頁。鄰接權一般指作品的傳播者對其在傳播作品的過程中所作出的創造性勞動成果依法享有的專有權利,故又稱傳播者權。[38]參見黃維惠：《對著作鄰接權若干問題的思考》,《現代法學》1997年第4期。我國《著作權法實施條例》第二十六條以列舉方式對鄰接權作了界定,包括表演者權、音像制作者權、出版者權等等。總體而言,如果作品是一種具有獨創性的智力成果,鄰接權對象也是具有創造性勞動成果的話,鄰接權與著作權之間的關系就很難予以清晰界定。從筆者建構的作品概念出發,可以對鄰接權與著作權之間的關系界定如下：

首先,二者之間有著根本的區別：第一,鄰接權的對象是特定的作品載體,而不是作品本身。比如,版式設計,錄音錄像制品,廣播、電視節目信號等,都不是符號,不是作品,在傳播過程中沒有產生增量知識,而是作品的載體。在版權體系國家,人們往往把具有創造性的著作視為作品,而且也把錄音制品視為作品,[39][西]德利婭·利普希克：《著作權與鄰接權》,中國對外翻譯出版公司2000年版,第307頁。就混淆了作品和作品載體之間的區別。[40]施文高先生曾用一節的篇幅集中論述了“著作”與“著作物”之間的區別。參見施文高著：《比較著作權法制》,臺灣三民書局1993年版,第629-632頁。相反,表演者的表演是一種符號,是作品,有著增量知識,因而表演者權不是鄰接權,而是著作權。第二,鄰接權制度設計的目的并非為了促進創新,而是促進作品的傳播,因此賦予了少數知識傳播者,包括音像制作者、電臺、電視臺、出版者對作品載體享有支配權,以實現其投資利益。既不需要其對傳播的作品具有獨創性負責,也無法界定其在傳播過程中是否付出了創造性勞動。因此,著作權是對作品的支配權,制度設計之目的在于促進知識創新;鄰接權是對作品載體的支配權,制度設計之目的在于鼓勵知識傳播,本質上是一種知識傳播者權。

其次,鄰接權與著作權密切相關。第一,傳播者所傳播的知識很多為著作權的對象;第二,鄰接權的主體和著作權主體有時候是同一人,比如,電視臺舉辦的晚會或其他節目,電視臺既享有作品的著作權,同時也享有鄰接權;第三,有的鄰接權同著作權的權能相同,比如,音像制作者的復制、發行權能同著作權的復制、發行權能相同;第四,鄰接權的設置有助于知識的傳播,間接地促進知識的創新。總之,鄰接權同著作權相鄰、相近、相似、相互促進。正是由于這種關系,人們把鄰接權放在著作權體系中。其實,鄰接權是一項獨立的民事權利。

(五)有助于確定作品之間的關系

在原作品與衍生作品之間,一般來說,衍生作品的硬件要素往往與原作品不同,但衍生作品往往利用了原作品中的各種軟件要素,比如情節、藝術形象、思想觀點、論證邏輯、結構等。同時,衍生作品除了產生新的符號元素及其組合方式以外,往往也有著新的軟件要素,比如創造了新的情節和新的藝術形象。對于臨摹作品而言,盡管臨摹過程需要付出創造性智力勞動,但是臨摹作品中沒有增量知識部分,越是逼真的臨摹作品越是如此,因而臨摹作品沒有著作權。如果在臨摹他人作品的基礎上又加入了自己構思的一些表現形式,使得新作與原作不同,這種情況下,新作就不再是臨摹品,而屬于原作的演繹作品。[41]參見郭禾：《知識產權法選論》,人民交通出版社2002年版,第69頁。對于續寫作品與原作品之間的關系,續寫作品一方面直接利用了原作品中的人物形象,另一方面也間接利用了原作品中的情節、背景。比如,在曹雪芹所著的《紅樓夢》與高鶚續寫的《紅樓夢》之間,毫無疑問,后者直接利用了前者中的賈寶玉等人物形象,并間接利用了各種故事情節、背景等方面的知識。總之,依據筆者建構的作品概念,通過分析各種存量和增量的知識要素,有助于厘清作品之間的關系,幫助我們判斷是否存在著侵犯著作權的情形。

三、結 語

在著作權法上,需要對智力成果、思想、表達等概念進行必要的反思和檢討,這些概念既缺少必要的支撐理論,內涵模糊,外延不清,使得著作權法學研究不是陷入玄學思辨的泥潭,就是掉入經驗主義的沼澤。這些概念屬于“落魄的名流。實際上,它們應該被安葬在我們的法律史墓地里”[42][德]魯道夫·馮·耶林：《法學的概念天國》,柯偉才、于慶生譯,中國法制出版社2009年版,第48頁。。本文基于符號學、信息學和系統論的視角,認為作品是一種發揮精神功能的符號組合,也是各種存量知識要素和增量知識要素構成的系統。這樣的建構使得作品概念有著一定的支撐理論,也有著實在的內容,有助于我們分析著作權法上的其他概念和制度,探討作品與商標、發明等知識產權對象之間的關系,從而推動知識產權法體系化進程。上述努力僅僅是一種嘗試,結論不一定是對的,也不排斥從其他理論視角上對作品概念進行科學建構。筆者深信,在作品概念問題上,只有經過良性的理論競爭和學術批評,才能夠達成一致的意見,最終促進知識產權法學研究和制度建設。

王坤,浙江省社會科學院法學所副研究員。