本案在使用法條上按哪種觀點更正確

案情回顧

《中國質量技術監督》2010年第8期“拋磚引玉”欄目刊登的《對該加油站如何定性處理》介紹了這樣一起案例：日前，某縣質監局按照市質監局有關文件及群眾舉報對某加油站銷售石油使用的加油機的計量性能開展執法檢查。在執法檢查現場，執法檢查小組邀請了計量技術機構對該站正在使用的加油機進行現場檢定，檢定結果為正偏差（2%），超過國家允差范圍，經進一步檢查，加油機電腦板鉛封已被破壞，電腦主板黑匣子上的廠家防偽標簽已被損毀，計量芯片也不是廠家出廠時的計量芯片。技術機構出具了檢定不合格報告。經調查，當事人使用的加油機強制計量檢定合格證在有效期內，加油機檢定不合格的結果，當事人予以承認無異議；對于加油機計量不合格情況陳述：“前一段時間，不知什么原因，加油機在使用運行過程中，加油機電腦主板計量芯片損壞，不能正常使用，便找人維修更換了計量芯片，維修后的加油機沒有申請計量強制檢定便投入使用?！碑斒氯藢ΜF場檢查情況及檢定結果無異議。本案在使用法條上，執法人員產生了4種不同的處理意見，本案到底該如何處理呢？

文章刊登后，各地讀者紛紛來信來電闡述自己的觀點和看法，其中許多觀點都講得很有代表性。現將部分讀者的觀點摘編刊登，并將有關專家的說法附后，僅供參考，希望能對您的行政執法工作有所幫助。

同意第一種意見

福建省漳州市質監局吳振祥、蘇天祥、新疆鞏留縣質監局李成林、拉茨燕、海燕、姜星、伊名、吳青峰、山東省濟南市質監局平陰分局夏信青、李慶杰、田洪剛、新疆奎屯——獨山子石化工業園質監局段雪平、福建省龍巖漳平市質監局廖雄彬、云南省質監局梁汕、山西省安澤縣質監局張愛廷認為：

通過分析該案情，我們認為本案中第一種觀點正確。理由如下：

一、破壞加油機電腦板鉛封，不是主觀故意。加油機在使用過程中出現故障不能使用，請人維修，破壞了加油機鉛封。破壞鉛封是為了維修加油機，而不是故意人為破壞。所以和《加油站計量監督管理辦法》中第五條第七項規定的“不得破壞計量器具及其鉛封……”是有區別的。

二、加油機檢定不合格，結果為正偏差（2%），加油站沒有給消費者造成損失。國家規定加油機允差為± 0.3%而本案的加油機允差為正偏差，并遠大于規定的允差。

三、加油站有兩個違法行為，一是加油站在加油機損壞的情況下，沒有讓有合法維修資格的單位維修。二是維修后未申請強制檢定合格后便投入使用。這兩個違法行為是比較明確的，也是主要違法行為。

綜上所述，按本案中第一種觀點處理比較合適。

同意第二種意見

江蘇省泰州市泰興質監局吉成、印倩認為：

筆者同意第二種觀點。因為該加油站使用的加油機經計量技術機構檢定，其結果超過國家允差范圍，且當事人對檢定結果無異議，事實清楚，證據充分，應當依據《加油站計量監督管理辦法》第九條第五項第一款處罰。當事人對于加油機計量不合格情況的陳述“前段時間加油機電腦主板計量芯片損壞，不能正常使用，便找人維修更換了計量芯片，維修后沒有申請計量強制檢定投入使用”，是再次證明該加油機不合格的證言。

同意第三種意見

新疆鞏留縣質監局馬琴琴、常雪英、史洪濤、福建省漳州市質監局鐘枧發、郭瑋斌、山東省濟南市質監局平陰分局劉新厚、趙鳳英、張平、新疆鞏留縣質監局稽查隊、吉林省樺甸市質監局張揚、江蘇省鎮江市質監局邵國興、山東菏澤鄄城縣質監局肖潔認為：

本案例應該按照文中的第三種意見進行以下處理：我們認為，本案是具體違法行為的法律競合問題。法律競合的實質在于某一違法行為同時觸犯多個法律條文，可見法律競合只是針對同一違法行為而言，其兩個要件分別為“同一行為”與“多個法律條文”。所以，行為人只是實施了一個違法行為，但是其行為符合數個違法行為的構成要件，往往是因為該行為具有多重屬性或者造成多種結果。對于此類違法行為，雖有數個結果，但行為只有一個，不能對一個行為進行重復評價，故想象競合的違法行為是想象中的數個違法行為，實質是一個違法行為。一般來說，對于想象競合的違法行為，行政執法理論和實踐認為，應采取“擇一重罰處斷原則，即應依據《加油站計量監督管理辦法》第九條第五款第二項，《中華人民共和國計量法實施細則》第五十一條進行處罰。

同意第四種意見

遼寧省葫蘆島市質監局畢建光、范毅蘭、安徽省六安市質監局裕安分局劉愛民、山西省晉中市質監局杜晉寶、河北省石家莊市井陘縣質監局康萃田、山東省青島市質監局李滄分局孫紅遍認為：

我們傾向于第四種觀點。理由如下：

從本案的案情介紹需要弄清楚該加油站有幾種違法行為，通過分析分別違法了《加油站計量監督管理辦法》第五條第一款第（五）項：需要維修燃油加油機，應當向具有合法維修資格的單位報修，維修后的燃油加油機應當報經執行強制檢定的法定計量檢定機構檢定合格后，方可重新投入使用；第（七）項：不得使用未經檢定、超過檢定周期或者經檢定不合格的計量器具；不得破壞計量器具及其鉛（簽）封，不得擅自改動、拆裝燃油加油機，不得使用未經批準而改動的燃油加油機，不得弄虛作假；第（八）項：成品油零售量的結算值應當與實際值相符，其偏差不得超過國家規定的允許誤差的規定。依據該辦法第八條第一款（三）（五）（六）項的規定進行處理。弄清這些問題后對全部的違法行為合并處理即可。

四種意見均不準確

廣東省廣州市番禺區質監局鄭雍瀟、福建省建寧縣質監局陳永遠認為：

筆者認為本案就已知調查情況，要證明執法人員討論的三種違法行為的成立，還應補充以下三方面事實：一是該加油站使用的加油機是產品本身問題需要維修，還是該加油站擅自請人改動、拆裝燃油加油機，破壞了加油機準確度。二是如果有維修加油機，是什么時間開始維修，當時加油機計量讀數是多少，是否經過當地計量行政部門批準，是否向有合法維修資格的單位報修，具體的維修單位是誰。三是加油機的計量芯片是否有送生產廠家進行鑒定。只有查清上述事實，才能對案件違法行為進行全面準確定性。同時本案若查清了上述要補充的違法事實，對該加油站來說追求的結果都是通過使用不合格加油機，達到克扣消費者的目的，而本案該加油站使用了不合格加油機這個違法事實是查證屬實，有技術機構出具的檢定不合格報告。

本案違法所得如何計算，一是使用了不合格加油機起始日期的認定，若該加油站拒不提供證據，故意隱瞞事實真相或不提供準確證據的情況下，可以依據1994年技監法便字第070號規定，按該臺加油機最后檢定日期作為計算違法所得的起始日期。二是若查明該加油站故意破壞加油機準確度，可以依據2004年12月1日質檢法函2004第215號文，以該加油站在此期間的全部經營額作為違法所得。三是違法所得計算應為凈利潤計算法，就是全部銷售額－進油金額－上繳稅額－工人工資－管理費用。

《加油站計量監督管理辦法》和《中華人民共和國計量法實施細則》都是為了加強加油站計量監督管理，規范加油站計量行為而制定的，對使用了不合格加油機都有進行規范，但《加油站計量監督管理辦法》是部門規章，而《中華人民共和國計量法實施細則》是行政法規，根據上位法優于下位法的原則，本案就目前已知事實，應該適用《中華人民共和國計量法實施細則》第五十一條規定“使用不合格計量器具或者破壞計量器具準確度和偽造數據，給國家和消費者造成損失的，責令其賠償損失，沒收計量器具和全部違法所得，可并處2000元以下的罰款”進行行政處罰。