建筑工程掛靠與違法分包的分析

樂 玥，金國芳

(同濟大學(xué)土木工程學(xué)院，上海 200092)

0 引 言

“11.15”杭州地鐵塌方、“5.17”湖南株洲高架橋坍塌等工程事故暴露出我國當(dāng)前建筑市場主體行為不規(guī)范,承包方轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包問題依然突出.掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包現(xiàn)象泛濫已經(jīng)成為我國工程建設(shè)領(lǐng)域中亟待解決的關(guān)鍵問題.

1 掛靠和轉(zhuǎn)包與違法分包的概念

掛靠是指單位或個人借用其他建筑企業(yè)名義承攬工程項目的行為[1]。一些有資質(zhì)的建筑企業(yè)從純經(jīng)濟利益的角度出發(fā)，將自己的建筑資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照有償提供給其他單位或個人承接工程，并收取管理費用。掛靠在法律上被認為是關(guān)于身份的欺詐，為法律所禁止。

轉(zhuǎn)包是指在工程建設(shè)中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責(zé)，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對工程不承擔(dān)任何經(jīng)濟、技術(shù)、管理責(zé)任的行為[1]。轉(zhuǎn)包表現(xiàn)為將承接的工程不負任何責(zé)任的分包、轉(zhuǎn)讓出去的行為，肢解分包，在法律上視為轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包是法律禁止的行為。

分包是指從事工程總承包單位將所承包建設(shè)工程的一部分依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位完成的活動，該承包人不退出承包關(guān)系，其與分包人就分包人完成的工作成果向建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任[1]。它隨著勞動生產(chǎn)率的提高和社會分工發(fā)展的必然產(chǎn)物，是人們追求建筑市場效率，實現(xiàn)有序競爭的需要，但建筑工程分包活動必須依法進行，否則構(gòu)成違法分包。違法分包主要表現(xiàn)為：分包未經(jīng)發(fā)包人同意，分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的分包和對已分包的工程再分包的行為。

2 掛靠和轉(zhuǎn)包與違法分包屢禁不止

多年來建筑工程管理領(lǐng)域和法律界反復(fù)探討治理掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包的問題，投入了大量精力卻沒有從根本上扭轉(zhuǎn)局面，“掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包”行為仍然肆虐于建筑市場[2]。2007年中國土木工程學(xué)會建筑市場與招標(biāo)投標(biāo)研究分會對房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程招標(biāo)投標(biāo)活動中違法違規(guī)行為進行了調(diào)查研究，調(diào)研成果綜合報告中提到“一些資質(zhì)較低的企業(yè)，通過掛靠高資質(zhì)的企業(yè)，借取其單位營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書等參與投標(biāo)，利用被掛靠、借照企業(yè)的良好社會信譽騙取中標(biāo)。中標(biāo)后進行施工或轉(zhuǎn)包，結(jié)果使施工現(xiàn)場管理混亂，文明施工和安全生產(chǎn)均無法保證，嚴重影響了建筑工程質(zhì)量，擾亂了建筑市場秩序。”2008年“11.15”杭州地鐵塌方事故調(diào)查顯示相關(guān)項目到承建方手中已轉(zhuǎn)手了四次。2009年“5.17”湖南株洲高架橋坍塌，后經(jīng)查實施工單位以“掛靠”方式承攬該項目。這樣的現(xiàn)象絕非個例。現(xiàn)在的建筑領(lǐng)域，“高資質(zhì)投標(biāo)、低資質(zhì)進場、無資質(zhì)施工”，幾乎已經(jīng)成為業(yè)內(nèi)的一種潛規(guī)則。

3 掛靠和轉(zhuǎn)包與違法分包的危害

3.1 使工程質(zhì)量、成本、進度和安全失控

掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包施工單位不具備相關(guān)資質(zhì)，技術(shù)裝備水平、施工經(jīng)驗和組織能力難以滿足工程的要求，施工條件簡陋、管理水平落后、大量違規(guī)施工。掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包將工程款層層剝皮，在合同周轉(zhuǎn)過程中工程款被大量吞噬，致使真正投入到工程上的資金不足。掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包施工單位單一追求經(jīng)濟利益，偷工減料、以次充好、粗制濫造、高估冒算等投機行為嚴重。這些都導(dǎo)致工程質(zhì)量下降、造價增加、工期拖延，還帶來諸多安全隱患。

3.2 擾亂建筑市場秩序和阻礙行業(yè)健康發(fā)展

掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包，妨礙了建筑市場競爭機制的發(fā)揮，危害了建設(shè)市場的健康發(fā)展。少數(shù)資質(zhì)較高企業(yè)長期參與投標(biāo)，接到項目后轉(zhuǎn)手給不具備相關(guān)資質(zhì)的企業(yè)或個人。很多有發(fā)展?jié)摿Φ馁Y質(zhì)略低企業(yè)被排斥在投標(biāo)競爭以外。不具備資質(zhì)的企業(yè)或個人通過掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包得以進入原本無法進入的經(jīng)營領(lǐng)域，加劇了建筑市場的不良競爭[3-4]。這種扭曲的競爭形態(tài)已經(jīng)污染了整個市場經(jīng)濟的競爭環(huán)境。

3.3 影響安定團結(jié)敗壞社會風(fēng)氣

工程項目掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包中間轉(zhuǎn)手的大多是“皮包公司”，一味追求經(jīng)濟利益，出現(xiàn)問題就一走了之，屢屢出現(xiàn)惡意拖欠農(nóng)民工工資、材料款等現(xiàn)象，給社會造成了諸多不安定因素。掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包還助長了腐敗現(xiàn)象在建筑市場蔓延，腐蝕行業(yè)道德。

4 掛靠和轉(zhuǎn)包與違法分包存在的原因

掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包行為從表面上看是受利益驅(qū)使的商業(yè)行為，實質(zhì)上反映出我國目前的建筑業(yè)市場仍然處于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)化的階段,統(tǒng)一開放、競爭有序的建筑市場尚未形成，市場配置資源缺乏效率。

4.1 行業(yè)分割和壟斷

市場合理配置資源的運行機制建立在統(tǒng)一、開放、競爭的市場基礎(chǔ)上。我國建筑市場仍然處于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)化的階段，行業(yè)壟斷、部門分割、地區(qū)封鎖的體制性障礙尚未完全破除，社會主義統(tǒng)一市場尚未形成。建筑市場國有企業(yè)仍然有壟斷優(yōu)勢，專業(yè)部門或者行業(yè)主管部門通過形形色色的形式和手段限制有專業(yè)施工資格但屬非本系統(tǒng)單位的承建權(quán)，地方保護形成市場分割，造成封閉、固化狀態(tài)，制約著建筑業(yè)有效資源在部門之間、地區(qū)之間、企業(yè)之間的優(yōu)化配置。大量的民營企業(yè)靠掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包才能接到項目。

4.2 市場競爭方式低級

選擇項目中標(biāo)單位、工程施工管理和工程結(jié)算最終決定權(quán)被少數(shù)人壟斷，權(quán)力尋租、行政干預(yù)、人為操作非常普遍。“紅包”競爭、金錢交易、權(quán)色交換等不規(guī)范競爭充斥建筑市場，將建筑市場競爭變成人情、賄賂和關(guān)系網(wǎng)的博弈。建筑企業(yè)承接項目和盈利能力和自身的技術(shù)、管理水平?jīng)]有直接關(guān)聯(lián)。在這種游戲規(guī)則下，掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包往往能以很小的投入，得到最大的回報。

4.3 市場信息不充分

建筑市場信息包括項目投資者的信息、施工企業(yè)的信息，招投標(biāo)信息、工程造價信息和政策法規(guī)等，是政府、投資者和工程承包方等各方建筑市場參與者做出決策的基礎(chǔ)和依據(jù)。目前建筑市場信息不充分，市場參與者從合法公眾渠道獲得的工程市場信息有限[4]，獲取完整、全面、真實、可靠信息的成本非常高。一方面，招標(biāo)人對投標(biāo)人的生產(chǎn)成本、技術(shù)水平、質(zhì)量差異、管理能力、信譽史等信息了解不充分，掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包隱秘性很高。投標(biāo)人往往依靠單一的價格優(yōu)勢排斥高質(zhì)量、有誠信的競爭對手，造成市場資源配置扭曲。另一方面，業(yè)主和監(jiān)管部門對施工單位施工過程中有關(guān)工程質(zhì)量、工期和造價等信息掌握不充分。掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包的承包商底價中標(biāo)后易于不顧工程質(zhì)量、進度和安全，通過非正當(dāng)?shù)氖侄谓档褪┕嶋H成本，提高工程結(jié)算價，實現(xiàn)自己的收益最大化，甚至交納了高額的掛靠費、轉(zhuǎn)包費、分包費后仍然存在很大利潤空間。

4.4 工程造價形成機制的非市場化

市場經(jīng)濟中價格是市場機制體系的核心，工程造價在建筑市場運行機制中發(fā)揮著核心和導(dǎo)向作用。目前建筑市場工程計價方式是清單計價為主流，定額計價并存。雖然清單計價提倡市場競爭決定價格，企業(yè)自主報價，但是由于當(dāng)前的市場環(huán)境還不成熟，工程計價對計劃經(jīng)濟時期的定額依賴性依然非常大。計劃經(jīng)濟的工程計價方式，加上不正當(dāng)競爭、甚至暗箱操作和非法的方式干擾工程定價，造成工程造價不能反映建筑市場的需求與供給[5]。經(jīng)濟學(xué)中闡述的供求關(guān)系影響價格，價格反過來又影響供求，從而實現(xiàn)市場資源優(yōu)化配置的原理，在建筑市場中完全失效了。掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包的泛濫正是建筑市場配置資源無效率的表現(xiàn)。

5 根治掛靠和轉(zhuǎn)包與違法分包的途徑

掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包是計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中，我國建筑業(yè)市場化程度不夠，市場沒有實現(xiàn)資源合理配置的產(chǎn)物。推動建筑業(yè)的市場化進程，通過規(guī)范有序的市場合理配置社會資源才能從根本上治理掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包。

5.1 通過宏觀調(diào)節(jié)加快建筑業(yè)市場化進程

政府應(yīng)把主要精力放在宏觀調(diào)控上，為各類企業(yè)在市場準(zhǔn)入、生產(chǎn)要素獲取、享受法律保護和政策支持等方面，創(chuàng)造平等競爭的市場環(huán)境，消除因行政權(quán)力造成的行業(yè)壟斷和地方保護。加快建筑產(chǎn)業(yè)組織結(jié)構(gòu)調(diào)整步伐，盡快形成合理的產(chǎn)業(yè)組織結(jié)構(gòu)，促進不同類型、規(guī)模和特點的企業(yè)在各層次上就位，在統(tǒng)一開放的建筑市場中公平競爭。

5.2 加強信息化建設(shè)以提高市場透明度

建立健全建筑市場信息網(wǎng)絡(luò)的動態(tài)管理機制，實現(xiàn)建筑市場信息通暢，數(shù)據(jù)共享，數(shù)據(jù)及時準(zhǔn)確，適應(yīng)市場快速、高效、多變的特點。使建筑市場各方參與者能從全開放、全交互、全動態(tài)的建筑市場信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中快速提取有關(guān)信息，幫助做出市場策略。建立工程施工管理信息縱向、橫向溝通的信息傳遞網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)，使參與施工管理的各方能及時、共同掌握施工過程中有關(guān)施工管理的信息。通過建筑市場和施工管理的信息化建設(shè)，提高建筑市場透明度，可以有效避免掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包以及相關(guān)暗箱操作。

5.3 以經(jīng)濟的手段完善市場約束機制

推行工程擔(dān)保制度，以經(jīng)濟的手段完善市場約束機制。工程保證擔(dān)保引入保證人作為第三方，對建設(shè)工程中一系列合同的履行進行監(jiān)督并對違約承擔(dān)責(zé)任，是一種促使參與工程建設(shè)各方守信履約的風(fēng)險管理機制。保證人會對投保人進行評估，根據(jù)企業(yè)實力和信譽的不同實行有差別的擔(dān)保。信譽較高、實力較強，就比較容易得到擔(dān)保，且擔(dān)保費率低，容易獲得更多的工程。信譽不好、實力不夠，就沒有擔(dān)保機構(gòu)愿意擔(dān)保，即便得到擔(dān)保，也會因擔(dān)保費率過高而在市場競爭中處于劣勢，最終被淘汰出市場。工程擔(dān)保用市場手段加大違約失信的成本和懲戒力度，使工程建設(shè)各方主體行為更加規(guī)范，促進建筑市場優(yōu)勝劣汰。

5.4 推進工程造價管理改革

隨著建筑市場信息化程度和市場環(huán)境不斷改善，推進工程造價改革，逐步實現(xiàn)市場形成價格的機制。讓工程造價最終反映建筑市場供求狀況，通過價值規(guī)律影響供求關(guān)系，最終實現(xiàn)市場對建筑業(yè)資源的合理配置，讓掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包徹底從建筑市場消失。

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