論等同原則的法律適用

黑小兵

(重慶市高級人民法院，重慶 401147)

等同原則是指在專利侵權(quán)判定中,通過對被控侵權(quán)物的技術(shù)特征同專利權(quán)利要求中記載的必要技術(shù)特征的比對，確定是否存在用實(shí)質(zhì)相同的方法或者相同的技術(shù)手段替換屬于專利技術(shù)方案中的一個或幾個必要技術(shù)特征，造成被控侵權(quán)物與專利技術(shù)特征實(shí)質(zhì)相同的一種技術(shù)判斷方法。在專利侵權(quán)判定中適用等同原則，目的在于防止侵權(quán)人采用等同的要件或者步驟逃避侵權(quán)責(zé)任。

等同原則從形式上看是純粹的技術(shù)判斷問題，但卻映射出專利權(quán)人與社會公眾之間、個人經(jīng)濟(jì)利益與社會公共利益之間的利益平衡問題。我國是發(fā)展中國家，雖然專利法對專利權(quán)人的利益與社會公共利益作了比較合理的分配，但在具體適用等同原則時，卻會對專利權(quán)人與社會公眾之間、個人利益與社會公共利益之間的利益產(chǎn)生直接影響。因此,在專利侵權(quán)訴訟中，法院對等同原則的適用是非常具有挑戰(zhàn)性的難題，不同的法官審理，可能會有不同的結(jié)果。如何使案件的審理結(jié)果實(shí)現(xiàn)利益平衡就是一個非常重要的現(xiàn)實(shí)問題。

一、等同原則適用的目的

在專利侵權(quán)的技術(shù)判斷中適用等同原則，在于防止侵權(quán)人采用顯然等同的要件或步驟，取代專利權(quán)利要求中的技術(shù)特征,從而避免在字面上直接與專利權(quán)利要求中記載的技術(shù)特征相同，以逃避侵權(quán)責(zé)任。由此從某種程度上講，“等同原則擴(kuò)大的不是權(quán)利要求的范圍，而是專利保護(hù)的范圍”。[1]適用等同原則的出發(fā)點(diǎn)是為了保護(hù)專利權(quán)人的利益，鼓勵專利權(quán)人發(fā)明創(chuàng)造。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與人們知識產(chǎn)權(quán)意識的增強(qiáng)，對他人專利產(chǎn)品完全仿制或者對他人專利方法原封不動地照搬照抄等直接的侵權(quán)行為并不常見，如果在侵權(quán)判定時，僅以權(quán)利要求書中的字面描述確定保護(hù)范圍，侵權(quán)人很容易就能逃避侵權(quán)責(zé)任，專利制度也失去了全面保護(hù)專利權(quán)人利益的作用。而適用等同原則，就可以合理確定專利權(quán)的保護(hù)范圍，更好地實(shí)現(xiàn)對專利權(quán)人利益的保護(hù)。但是，如果適用等同原則不當(dāng)，則會導(dǎo)致專利權(quán)利要求限定的范圍過寬，可能將公有領(lǐng)域的技術(shù)劃入專利權(quán)的保護(hù)范圍,阻礙技術(shù)發(fā)展，損害公眾利益，從而違背專利法的立法宗旨“保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益,鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展”的實(shí)現(xiàn)。[2]因此，在適用等同原則時，要避免將權(quán)利要求的范圍擴(kuò)大到專利權(quán)的權(quán)利范圍之外，以至損害公眾利益，阻礙科學(xué)技術(shù)進(jìn)步。同時，還要實(shí)現(xiàn)專利權(quán)人利益與社會公眾利益之間的平衡。在適用等同原則對技術(shù)特征進(jìn)行分析時，應(yīng)當(dāng)以利益平衡為專利侵權(quán)訴訟的目標(biāo)。在對被控侵權(quán)技術(shù)是否等同進(jìn)行技術(shù)判斷作出是否構(gòu)成等同的判斷，進(jìn)而得出是否構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論時，要慎重考慮判決結(jié)果是否有利于實(shí)現(xiàn)權(quán)利人與社會公共利益之間的利益平衡,是否有利于科技創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

適用等同原則時以利益平衡為目標(biāo)，就要求法院在進(jìn)行專利侵權(quán)判定時，理性和慎重地適用等同原則。根據(jù)專利侵權(quán)訴訟的不同類型，把握不同的寬嚴(yán)尺度，不僅通過對專利權(quán)人利益的保護(hù)實(shí)現(xiàn)權(quán)利人利益與侵權(quán)人利益之間的平衡，也實(shí)現(xiàn)各種不同類型專利權(quán)之間利益保護(hù)的司法平衡。廣東省高級法院認(rèn)為，“在專利侵權(quán)判定中，要慎重適用等同原則。主要是指寬嚴(yán)把握要適度,要考慮該技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)狀況和國家的政策。除了對于重大的開拓性發(fā)明在確有必要時可以適用等同原則外，對實(shí)用新型專利適用等同原則要十分慎重。外觀設(shè)計(jì)專利則不存在等同原則適用的問題。對于多余指定原則，要盡量少用或不用。”[3]這一要求的合理性在于，應(yīng)當(dāng)注意“視發(fā)明的程度客觀、公平地確定專利保護(hù)的范圍。對于開拓性的重大發(fā)明專利，應(yīng)當(dāng)有較寬的保護(hù)范圍;對已有技術(shù)的個別技術(shù)構(gòu)成有所改進(jìn)，應(yīng)當(dāng)有很窄的保護(hù)范圍”。[4]

二、侵權(quán)判定基準(zhǔn)時間的確定

關(guān)于侵權(quán)判定的基準(zhǔn)時間，是以侵權(quán)行為發(fā)生日還是以專利的申請日或者公開日作為侵權(quán)判定的基準(zhǔn)時間，各國規(guī)定不盡相同。英國以專利公開日為準(zhǔn)，日本、德國采用申請日為準(zhǔn)，美國、法國則采用侵權(quán)行為發(fā)生日。[5]不同的基準(zhǔn)時間體現(xiàn)不同的利益取向。以專利申請日為標(biāo)準(zhǔn),意味著申請人提出專利說明書的時間為等同判定的時間點(diǎn)，等同物的確定也被限制在專利說明書的范圍。雖然這樣做能夠強(qiáng)調(diào)權(quán)利要求書的公示功能，有利于公眾知曉權(quán)利要求的范圍，但這顯然成為對專利權(quán)人主張等同侵權(quán)的另一種限制，“這樣的等同理論對專利權(quán)人的保護(hù)幾乎是沒有意義的”。[6]以專利公開日為標(biāo)準(zhǔn),意味著對專利權(quán)的保護(hù)只及于權(quán)利要求及該專利公布之日時已經(jīng)存在的等同物，而對于以后產(chǎn)生的等同物則不予保護(hù)。這一標(biāo)準(zhǔn),“既考慮了權(quán)利要求通告公眾的作用，又使等同理論得以有效運(yùn)用。但在實(shí)際上，這樣的等同理論也極大地縮小了對專利權(quán)的保護(hù)范圍”。[7]以侵權(quán)行為發(fā)生日為標(biāo)準(zhǔn)，則既考慮到了專利權(quán)利的時間性，有利于保護(hù)專利權(quán)人的利益，又注意到了專利權(quán)的社會效益性，有利于鼓勵、引導(dǎo)他人進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新。專利的保護(hù)期一般都為10年或者20年，在較長的保護(hù)期內(nèi)，科學(xué)技術(shù)會不斷發(fā)展，因而會出現(xiàn)一些在專利申請或者專利公開時尚未認(rèn)識到的等同技術(shù)，這些在授予專利權(quán)時專利權(quán)人或同領(lǐng)域的普通技術(shù)人員當(dāng)時無法想象的等同手段，在若干年后可能成為一般公眾熟知的技術(shù)手段。此時，如果將侵權(quán)判定的時間標(biāo)準(zhǔn)確定在專利申請日或者公開日，侵權(quán)者就可能因此而逃避侵權(quán)責(zé)任，而這對專利權(quán)人是不公平的，也使適用等同原則的價值大打折扣。而以侵權(quán)行為發(fā)生日為準(zhǔn)，則能避免這種問題的出現(xiàn)。因此，在我國法律并未對等同侵權(quán)判定的時間基準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)定的情況下，以侵權(quán)行為發(fā)生日為準(zhǔn)進(jìn)行侵權(quán)判定，既符合等同原則適用的目標(biāo)要求，也有利于保護(hù)專利權(quán)人利益。

三、等同原則適用的限制

(一)適用等同原則的前提

等同原則是專利侵權(quán)判定中的非正常方式。[6]因此，不是任何情況下都需要適用等同原則，只有在被控侵權(quán)產(chǎn)品未落入專利權(quán)利要求的文字說明范圍時，法院才能適用等同原則判斷是否構(gòu)成專利侵權(quán)。司法實(shí)踐中，對專利是否構(gòu)成侵權(quán)的判定通常采用全面覆蓋原則、等同原則等。全面覆蓋原則是專利侵權(quán)判定的基本原則和首要原則。如果侵權(quán)物的技術(shù)特征與專利的必要技術(shù)特征相同，就應(yīng)當(dāng)適用全面覆蓋原則判定侵權(quán)人的行為構(gòu)成侵權(quán)。只有在適用全面覆蓋原則進(jìn)行判斷，被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征沒有落入專利的保護(hù)范圍時，才需要考慮適用等同原則。

(二)等同范圍的限制

等同原則的實(shí)質(zhì)在于將專利權(quán)的保護(hù)范圍擴(kuò)大到權(quán)利要求文字記載的范圍之外，使專利權(quán)人的利益得到充分保護(hù)。但等同原則的適用又不能不考慮社會公眾的利益。為此，專利權(quán)人聲明放棄以及已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的技術(shù)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)從等同范圍中刪除，這就是禁止反悔原則與公知技術(shù)抗辯原則對等同范圍的限制。

1.禁止反悔原則。禁止反悔原則是指專利權(quán)人在申請專利過程中，為了獲得專利權(quán)，在與專利授權(quán)機(jī)關(guān)的往來文件中所作的關(guān)于權(quán)利要求范圍的陳述，包括承諾、認(rèn)可或放棄，專利權(quán)人在訴訟中不得反悔。禁止反悔原則旨在防止專利權(quán)人出爾反爾，維持公眾的利益。因此，“法院不允許專利權(quán)人為了獲得專利權(quán)，而在專利申請過程中對專利權(quán)利要求進(jìn)行狹義或者較窄的解釋，在侵權(quán)訴訟中為了證明他人侵權(quán)，又對專利權(quán)利要求進(jìn)行廣義或較寬的解釋”。[7]

同時，禁止反悔原則也是一項(xiàng)衡平原則，其目的是合理維護(hù)專利權(quán)人利益和公眾利益之間的平衡。司法實(shí)踐中,適用禁止反悔原則一般應(yīng)當(dāng)符合以下條件:第一，專利權(quán)人對有關(guān)技術(shù)特征所作的限制承諾或者放棄必須是明示的并且已經(jīng)記載在專利文檔中；第二，限制承諾或者放棄保護(hù)的技術(shù)內(nèi)容,必須對專利權(quán)的授予或者維持專利權(quán)有效產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性作用，被告應(yīng)當(dāng)對提出適用禁止反悔原則的請求提供相應(yīng)的證據(jù)；第三，如果權(quán)利人的修改、限制或者承諾不是因?yàn)榕c現(xiàn)有技術(shù)重疊或因?yàn)轱@而易見性而放棄時，法院也沒有必要采納僵硬的不問原因的禁止反悔。

2.公知技術(shù)抗辯原則。公知技術(shù)是在專利申請日前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國外內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)。公知技術(shù)任何人都可以自由使用，因此被告往往以自己實(shí)施的是公知技術(shù)或者原告申請專利并獲得專利權(quán)的技術(shù)方案是公知技術(shù)因而不應(yīng)獲得專利權(quán)為由提出抗辯。公知技術(shù)抗辯原則的運(yùn)用表明，專利權(quán)人只能從真正屬于自己的發(fā)明創(chuàng)造中獲得利益，而對于公知技術(shù)以及從公知技術(shù)中以不需要付出創(chuàng)造性勞動即可得到的技術(shù)，專利權(quán)人不能享有任何獨(dú)占性的權(quán)利。“法院將已有公知技術(shù)從專利的禁止權(quán)范圍中剔除的方法只是還原了專利權(quán)原來應(yīng)有的技術(shù)范圍，把本不屬于專利權(quán)人專利保護(hù)范圍的技術(shù)特征公平地還給公眾。”[8]公知技術(shù)抗辯原則對等同范圍的限制，在充分保護(hù)專利權(quán)人利益的同時，也防止了專利權(quán)人利益對公眾利益的侵蝕。

在具體適用公知技術(shù)抗辯時，該技術(shù)通常應(yīng)當(dāng)具備可自由使用、非組合而成及該公知技術(shù)與被控侵權(quán)的技術(shù)相比極為接近或者完全相同這三項(xiàng)條件。司法實(shí)踐中，如果被控侵權(quán)的技術(shù)與公知技術(shù)完全相同，較容易做出判斷與處理。困難在于那些處在已有技術(shù)與專利技術(shù)之間的技術(shù)的判斷，它們是與已有技術(shù)接近而成為已有技術(shù)的等同手段，還是與專利技術(shù)更為接近而成為專利技術(shù)的等同手段，就涉及等同判斷原則與公知技術(shù)抗辯原則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用哪一個原則的問題。對此，應(yīng)當(dāng)依據(jù)等同判斷的原則和方法，對專利技術(shù)、被控侵權(quán)技術(shù)、公知技術(shù)三者進(jìn)行比較。如果被控侵權(quán)技術(shù)更靠近專利技術(shù)，則判定為等同侵權(quán)成立;如果被控侵權(quán)技術(shù)更靠近公知技術(shù)，則判定公知技術(shù)抗辯成立。

四、等同原則適用的基本方法

等同原則適用的基本方法,就是在專利侵權(quán)訴訟中，判斷技術(shù)特征是否實(shí)質(zhì)上具備基本相同的功能，并且是否本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到。基本相同的手段、基本相同的功能、基本相同的效果是判斷兩個產(chǎn)品技術(shù)特征是否等同的客觀標(biāo)準(zhǔn)，本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員是判斷技術(shù)特征是否等同的主觀標(biāo)準(zhǔn)。

專利侵權(quán)訴訟中，等同原則通常在以下幾種情況適用:一是要素的替代，通過技術(shù)特征的簡單替換，在本質(zhì)上產(chǎn)生相同的目的、作用和效果;二是組合方式的改變，利用一個技術(shù)特征代替權(quán)利要求書中的幾個技術(shù)特征，或用幾個技術(shù)特征代替權(quán)利要求書中的一個技術(shù)特征;三是部件的調(diào)換，將產(chǎn)品中的某些部件移動位置，使得部件之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系發(fā)生變化，但操作及功能方面未發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改進(jìn);四是省略一個以上的非必要技術(shù)特征，仍然是一個完整的技術(shù)方案，能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明目的。不管是哪種形式的等同，人民法院都應(yīng)當(dāng)從基本相同的手段、基本相同的功能、基本相同的效果的角度，再以本領(lǐng)域普通技術(shù)人員標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比對，以確定是否等同。

如果被控侵權(quán)物故意省略了專利權(quán)利要求中的個別必要技術(shù)特征，導(dǎo)致性能與效果雖然明顯劣于專利技術(shù)方案,但明顯優(yōu)于申請日前的已有技術(shù)，且基本達(dá)到了專利技術(shù)方案的效果,可以將其確定為變劣技術(shù)。“實(shí)踐中，由于進(jìn)行等同物替換可能導(dǎo)致效果不同，如可能優(yōu)于專利或者劣于專利，但只要是在實(shí)現(xiàn)發(fā)明目的范圍內(nèi)的變化，都應(yīng)當(dāng)屬于等同所說的基本相同的范圍內(nèi)。”[9]司法實(shí)踐中，對于變劣技術(shù)方案是否構(gòu)成侵權(quán)，有人持不同意見，他們認(rèn)為這樣做過分強(qiáng)調(diào)侵權(quán)人的主觀故意而違背了公平原則，過分夸大了專利權(quán)的保護(hù)范圍，促使專利權(quán)人濫用專利權(quán)，違背了專利法的立法宗旨。但是，目前傾向性的意見是認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)。北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定若干問題的意見(試行) 》中規(guī)定,“對于故意省略專利權(quán)利要求中個別必要技術(shù)特征,使其技術(shù)方案成為在性能和效果上均不如專利技術(shù)方案優(yōu)越的變劣技術(shù)方案，而且這一變劣技術(shù)方案明顯是由于省略該必要技術(shù)特征造成的，應(yīng)當(dāng)適用等同原則認(rèn)定構(gòu)成侵犯專利權(quán)。”由此，從制止侵權(quán)行為、鼓勵創(chuàng)新出發(fā)，“法院不能夠因?yàn)楸豢厍謾?quán)物的效果不如專利發(fā)明好，就對被控侵權(quán)人放任自流，而必須通過正常的判斷等同的程序來判斷專利侵權(quán)是否存在”。[10]

關(guān)于所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員，并不是指現(xiàn)實(shí)存在的某個人或者某些人，而是虛擬的一個人，他掌握所屬技術(shù)領(lǐng)域一般的技術(shù)知識，對該技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)有一定的了解，但并不精通。這個普通技術(shù)人員實(shí)際是一種認(rèn)識水平，一種判斷的標(biāo)準(zhǔn)。人民法院在判斷時，應(yīng)以這個普通技術(shù)人員的技術(shù)水平來分析判斷技術(shù)方案或技術(shù)特征。如果侵權(quán)物所采取的等同手段或者使用的等同方法，該領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動即可聯(lián)想到，則應(yīng)認(rèn)為被控侵權(quán)物構(gòu)成等同。司法實(shí)踐中，有些法官將所屬領(lǐng)域的普通技術(shù)人員理解為該技術(shù)行業(yè)具有或者相當(dāng)于中等技術(shù)職稱的人，甚至以該技術(shù)領(lǐng)域中專家的意見來進(jìn)行等同判定，這明顯違背了非顯而易見性的要求，在實(shí)踐中容易導(dǎo)致擴(kuò)大對專利權(quán)人利益的保護(hù)范圍。

五、權(quán)利要求解釋的基本原則

權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)明確具體，因?yàn)闄?quán)利人應(yīng)當(dāng)清楚了解專利應(yīng)受保護(hù)的范圍，并且能清楚而準(zhǔn)確地表述受保護(hù)的范圍。但相對于豐富多彩的人類思想觀念和發(fā)明創(chuàng)意來說，人類的語言是極其貧乏的。相對于一項(xiàng)嶄新的、開拓性的發(fā)明創(chuàng)造來說，人們甚至很難找出適當(dāng)?shù)恼Z言文字對其加以足夠的描述。面對專利法關(guān)于權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)清楚而準(zhǔn)確地表述專利保護(hù)范圍的要求與權(quán)利要求書不可能完全達(dá)到這一要求的現(xiàn)實(shí)，法官在個案審理時對涉案權(quán)利要求進(jìn)行解釋就成為必然。

對涉案權(quán)利要求書的解釋，國際上大體存在三種做法:一是周邊限定原則，即專利的保護(hù)范圍僅以權(quán)利要求書記載為限;二是中心限定原則，即以權(quán)利要求書為保護(hù)范圍，但是在解釋權(quán)利要求書時，不必拘泥于權(quán)利要求書的文字記載，而是以權(quán)利要求為中心，全面考慮專利目的、性質(zhì)以及說明書和附圖;三是折中原則，即專利的保護(hù)范圍應(yīng)根據(jù)權(quán)利要求的內(nèi)容來確定，說明書和附圖可以用來解釋權(quán)利要求。三種做法中，周邊限定原則使得專利權(quán)保護(hù)范圍清晰、確定，在侵權(quán)認(rèn)定時不易發(fā)生分歧。但其缺陷是對專利權(quán)人保護(hù)不充分。中心限定原則體現(xiàn)了對專利的強(qiáng)保護(hù)思想，但由于權(quán)利保護(hù)范圍的不確定，容易對社會公共利益造成損害。折中原則充分注意了周邊限定原則與中心限定原則可能帶來的不足，從而較好地避免了單純適用周邊限定原則與中心限定原則可能帶來的不利影響。因此，在權(quán)利解釋上，各國越來越趨向于采用折中原則。

根據(jù)我國《專利法》第五十六條第一款“發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求”的規(guī)定可知我國對專利保護(hù)范圍的界定采取的是折中原則。因此，法院在解釋權(quán)利要求時，權(quán)利要求書、專利說明書及附圖都是解釋權(quán)利要求時的參考文本。權(quán)利要求書是專利申請人對自己希望法律保護(hù)的具體技術(shù)特征的概括，因而確定發(fā)明、實(shí)用新型專利權(quán)保護(hù)范圍，確定他人行為是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)以權(quán)利要求書為依據(jù)。專利說明書及附圖可以用于對專利權(quán)利要求字面所限定的技術(shù)方案的保護(hù)范圍做出公平的擴(kuò)大或者縮小的解釋，專利權(quán)利要求記載的技術(shù)特征存在含糊不清之處時，可以結(jié)合專利說明書及附圖對其做出澄清解釋，以明確其準(zhǔn)確含義。但在對所有這些文本進(jìn)行解釋時，法院應(yīng)按照這些文本從嚴(yán)解釋專利權(quán)人的權(quán)利要求。因?yàn)槲覈前l(fā)展中國家,根據(jù)我國的國情及經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展現(xiàn)狀, 不應(yīng)盲目把專利權(quán)的范圍解釋得過寬,否則將影響到公眾利益,阻礙國內(nèi)經(jīng)濟(jì)、技術(shù)的發(fā)展。[11]這一做法也是國家利益在發(fā)展過程中的必然要求。不僅中國如此，其他國家也如此。如“在日本經(jīng)濟(jì)起飛的初期，日本法院為了保護(hù)民族工業(yè)，鼓勵技術(shù)革新，在相當(dāng)長的一個時期里都是按照權(quán)利要求的文字從嚴(yán)確定專利保護(hù)范圍”。[10]基于以上情況,法官在解釋權(quán)利要求時，既不能拘泥于權(quán)利要求的字面保護(hù)范圍，僵硬地解釋權(quán)利要求，對專利權(quán)人不利;也不能過于寬泛地解釋權(quán)利要求，將專利權(quán)人的權(quán)利不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大，擠占公共空間，阻礙技術(shù)創(chuàng)新與進(jìn)步。

六、專業(yè)技術(shù)問題的解決與法官判斷

(一)專家咨詢和人民陪審員

專家參與咨詢，但專家往往未參加案件的全部審理過程，很難從整體上對案件給予指導(dǎo)，且專家咨詢常常是法官在開庭和合議之外進(jìn)行的，不通知當(dāng)事人參加，這種做法剝奪了當(dāng)事人聽審和申辯的權(quán)利。將裁判結(jié)論建立在沒有參加庭審、沒有經(jīng)過質(zhì)證和辯論，不承擔(dān)相應(yīng)后果的所謂專家意見之上，這對當(dāng)事人極不公平，也違背了我國民事訴訟法的法定證據(jù)原則和辯論原則。目前，法院多采取專家證人的方式，使專家參與到專利侵權(quán)案件的審理中。雖然許多法院都在探索聘請專家擔(dān)任人民陪審員的方式解決有關(guān)專業(yè)技術(shù)問題，但由于技術(shù)領(lǐng)域十分廣泛，法院如果要使陪審員覆蓋各技術(shù)領(lǐng)域，顯然是難以實(shí)現(xiàn)的。有些法院的做法是在專利審判中比較常見的一些技術(shù)領(lǐng)域，如機(jī)械制造、化學(xué)藥品、電子產(chǎn)品等，選擇部分技術(shù)人員和專家作為人民陪審員，參與案件的審理，取得了一定的效果。

(二)技術(shù)鑒定與法官審判權(quán)的關(guān)系

在專利侵權(quán)訴訟中，法院解決專業(yè)技術(shù)問題，還經(jīng)常委托有關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)，對涉案專利權(quán)的技術(shù)特征與被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征的相同或者不同進(jìn)行鑒定。這些專業(yè)技術(shù)人員所做出的技術(shù)上的判斷對法官認(rèn)定侵權(quán)與否確實(shí)起著十分關(guān)鍵的作用。但是，對專業(yè)技術(shù)問題進(jìn)行鑒定，是為了讓法官理解技術(shù)事實(shí)，而不是代替法官判案。因?yàn)榕卸ū豢厍謾?quán)產(chǎn)品的某項(xiàng)技術(shù)特征與原告權(quán)利要求書中的對應(yīng)技術(shù)特征是否等同，是該領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)人員對技術(shù)事實(shí)的理解和認(rèn)定問題，而等同原則是衡平原則在專利侵權(quán)判定中的具體運(yùn)用；適用等同原則判定是否構(gòu)成侵權(quán)，是法律適用問題，而這正是法官的職責(zé)。“實(shí)踐中存在的少數(shù)法官完全將自己作為局外人，不深入研究涉案的技術(shù)內(nèi)容，簡單地將所有技術(shù)內(nèi)容全部推給普通技術(shù)人員，完全以普通技術(shù)人員做出的技術(shù)事實(shí)來決定案件是否構(gòu)成侵權(quán)；部分法官輕視普通技術(shù)人員所確認(rèn)的技術(shù)事實(shí)，在沒有全面審查且無相反證據(jù)推翻該技術(shù)事實(shí)的情況下，自作主張另搞一套的做法；甚至不經(jīng)過普通技術(shù)人員，直接由法官本人對是否等同的技術(shù)問題進(jìn)行判定”的情況值得我們注意。[12]在這方面，首先是在委托技術(shù)鑒定時，不能把非技術(shù)問題，如是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍、是否構(gòu)成侵權(quán)等問題委托技術(shù)鑒定，法官只能對諸如專利侵權(quán)案件中所涉及的技術(shù)特征之間的技術(shù)手段及其功能、效果是否基本相同、本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員是否不需要創(chuàng)造性的勞動就能夠聯(lián)想到等問題委托進(jìn)行技術(shù)鑒定。其次，對技術(shù)鑒定結(jié)論,法官要盡適當(dāng)?shù)膶彶榱x務(wù)，鑒定意見是否采納、是否據(jù)此判定侵權(quán)必須由法官根據(jù)技術(shù)鑒定結(jié)論做出法律上的判斷。

[參考文獻(xiàn)]

[1] 程永順,羅李華.專利侵權(quán)判定[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，1998：121.

[2] 中華人民共和國專利法[Z].

[3] 陶凱元.抓住機(jī)遇開拓進(jìn)取推動我省知識產(chǎn)權(quán)審判工作率先、快速、協(xié)調(diào)發(fā)展[EB/OL].http :/ / www. chinaiprlaw. com/ spxx/ spxx349. htm.[2009-2-5].

[4] 蔣志培.入世后我國知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)研究[J].北京：中國人民大學(xué)出版社，2002：136.

[5] 李明德.美國知識產(chǎn)權(quán)法[M]，北京：法律出版社,2003：96.

[6] 李明德.美國知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社,2003:84.

[7] 程永順.專利侵權(quán)判定中幾個主要原則的運(yùn)用[J].知識產(chǎn)權(quán)訴訟研究,2003(6).

[8] 譚筱清.已有公知技術(shù)抗辯在法院審理專利侵權(quán)案件中的理解與適用[J].知識產(chǎn)權(quán)研究,2003(13).

[9] 王永昌.專利案件的審理及若干問題探討[J].知識產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo),2004(1).

[10] 程永順,羅李華.專利的權(quán)利要求及其解釋[J].知識產(chǎn)權(quán)研究,1999(7).

[11] 程永順,羅李華.專利侵權(quán)判定[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,1998：86.

[12] 譚筱清,王燕倉.對等同原則適用限制條件的探討[J].知識產(chǎn)權(quán),2004(2).

[13] 魏瑋.專利侵權(quán)判定中等同原則適用的幾個問題[J].重慶工學(xué)院學(xué)報(bào),2008(1).