論宅基地使用權流轉的憲法保護

秦 濤 張 亮

(1、2.武漢大學法學院,湖北武漢 430072)

宅基地使用權流轉放寬是近幾年社會討論的熱點法律問題,農民宅基地使用權屬于公民的私有財產權,對此《物權法》和國土資源部出臺的行政規章都已加以確認。在現行法律體系內,農民對宅基地使用權處分是受到法律限制的,不能轉讓給本集體經濟組織成員以外的民事主體,這與我國憲法的立憲精神相矛盾。法律對私有財產自由的限制應以是否符合“公共利益”為衡量標準。當前我國經濟發展迅速,大量在城市務工的農村剩余勞動力需要居所,我國憲法的人權保障精神也需要在公民的住房上有所體現,放寬宅基地使用權流轉限制已經是不容回避的問題。

一、宅基地使用權流轉限制問題的提出

“宅基地”是指農村的農戶或個人用作住宅基地而占有、利用的本集體所有的土地。城市近郊小產權房主要是建設在農民宅基地上的用于買賣的房屋,如果對這種宅基地和建設在其上的商品性住宅財產進行憲法定位的話,應當屬于私有財產,我國現行法律限制公民對這種房地一體的私有財產處分。

按照我國現行法律規定,農村房屋建設用地的使用權不能轉讓給農村集體經濟組織以外的購房者,所以相對于城市國有土地上建設的商品房而言,購房者不能在國家房地產登記管理機關進行房屋所有權登記,只能由村委會或鄉政府出具購房證明。對于城市國有土地上建設的進行了房屋所有權登記的商品房而言,這種建設在農村集體所有土地上的商品性住宅的產權顯然“小”了很多,故稱之為小產權房。城市郊區的農民將房屋 (小產權房)賣給了集體經濟組織以外的民事主體,也就出讓了宅基地使用權,房地一體是個客觀事實。《土地管理法》第六十三條規定不允許買賣農村土地使用權與城市郊區農民宅基地巨大的市場需求發生了矛盾,宅基地使用權流轉糾紛連同建設在宅基地上的小產權房產權糾紛也就層出不窮了。

作為一種私有財產權,宅基地使用權是建立在財產之上的權利,是具有財產價值的權利[1]。私有財產是財產所有人對其財產享有不受國家和其他行使國家委托的權力的組織的限制、剝奪或侵占的權利[2]。按照《土地管理法》規定,農民擁有宅基地的使用權,這種使用權屬于用益物權,是農民個人的私有財產權,在宅基地上所建房屋也屬于農民的私有財產。按照我國現行法律的規定,如果宅基地使用權流轉到集體經濟組織成員以外的其他民事主體名下,就不屬于受法律保護的合法財產權,但是它作為一種財產權,其中包括了基于土地使用權和附著于其上的房屋產生的利益,也包括了雙方意思自治的契約自由利益。從法律性質上看,宅基地使用權交易首先是個合同行為,屬于不動產買賣合同,對這種財產處分行為,我國法律是持禁止態度的。依據《合同法》第七條的規定,宅基地使用權轉讓給集體經濟組織成員以外的其他民事主體的合同是違反法律規定的合同,其結果是成為無效合同,不能得到法律保護,所以這種基于平等主體間意思自治的合同行為所產生的財產權是不受我國法律保護的。

我國土地不能買賣,國有土地、集體所有土地都只能變動使用權。按照我國《憲法》第十條的規定,城市土地歸國家所有,農村和城市郊區土地,屬于農民集體所有,宅基地和自留地、自留山,也屬于集體所有。任何情況下,不允許買賣土地,能夠流轉的只有土地使用權。我國憲法并沒有限制宅基地使用權流轉,而下位法則建立了一套限制集體土地使用權流轉的法律制度。按照《土地管理法》第六十三條規定:“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”,而能夠進行流轉的只有國有土地使用權,按照《物權法》第一百三十五條規定:“建設用地使用權人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利,有權利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施。”想要取得土地使用權的“大產權”,只能通過政府的土地征收、征用途徑來解決,這樣一來,土地產權的解決就不再是一個民商事法律行為了,而主要取決于政府對土地征收征用的行政行為。如果沒用經過政府的征收、征用,購買了建設在農民集體所有的土地上的房屋,購買者無法通過不動產登記的方式確定房屋所有權,反而會因為這個購房行為違反法律規定而導致合同無效。在現實生活中,當出現房價上漲、土地征收這類變動事由時,農民往往會提出返還房屋的要求,糾紛也就發生了。

二、宅基地使用權是憲法保護的私有財產權

如前所述,宅基地使用權流轉糾紛是因為農民處分自己私有財產的契約自由受限,那么前提是宅基地使用權屬于農民私有。宅基地的商品屬性和財產屬性雖然未被法律確認,但是新中國成立以來我國憲法實施的歷史事實卻說明了宅基地使用權的私有性。從新中國成立以來的公民私有財產權保護歷程看,憲法都將農民土地所有權或使用權認定為農民私有財產權并加以憲法保護,當前我國也明確了宅基地使用權的憲法地位,對這一私有財產權實施憲法保護。

作為臨時憲法的 1949年《共同綱領》中確認了農民土地的私有性,《共同綱領》第三條規定,有步驟地將封建半封建土地所有制改變為農民的土地所有制,第二十七條規定必須保護農民的土地所有權。尚未實行土地改革的要實行土改,實現耕者有其田。農民擁有土地所有權,其居住的宅基地及宅基地上建設的房屋所有權毫無疑問是屬于農民個人的。隨后的社會主義改造開始了,農村土地出現了集體所有和個人所有并存的狀況,1954年憲法對多種所有制并存加以確認,其第五條規定生產資料所有制的形式主要有:國家所有制即全民所有制、合作社所有制、個體勞動者所有制、資本家所有制。并在憲法中明確保護公民的私有財產權,包括確認農民對土地的私有財產權。第八條規定國家依照法律保護農民的土地所有權和其他生產資料所有權。第十一條規定國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和各種生產資料的所有權。第十二條規定國家依照法律的規定保護公民的私有財產的繼承權。“文化大革命”開始后,私有財產這個概念成了資產階級法權的概念,被禁止使用。1975年憲法、1978年憲法在公民私有財產的憲法保護上仍然處于空白狀態,對于土地所有權和使用權的規定更是嚴禁出現私有性規定。

我國現行憲法第十條確定了土地所有權的城鄉二元結構,同時也確定了土地使用權的流轉要由法律規定,為什么要將土地所有權如此規定呢?根據彭真同志的說法:憲法第十條的規定是“我國實際情況的反映”[3]。這個實際情況就是 1982年憲法制定時的我國土地所有狀況,農村土地所有權在新中國成立之初是農民個人所有的,隨著社會主義公有制的確立,農村合作社也由初級社發展成了高級社,土地也從個人所有變為了集體所有。這種歷史形成的土地所有權二元結構下,1982年憲法在制定時確認了這一歷史現狀,全國人大常委會于 1998年又進一步地制定頒行了《中華人民共和國土地管理法》,規定了農村集體經濟組織只能在內部成員之間流轉土地使用權,而集體經濟組織以外的人員及單位是無法合法地購買到屬于集體所有土地之上的土地使用權。這樣一來,附著于土地之上的房屋自然無法辦理所有權登記,宅基地使用權流轉就成為了違法行為。

縱觀我國憲法的演進歷程,我們可以得出這樣的結論,新中國成立以來,農村土地所有權幾經變動,但農戶的房屋和宅基地一直被視為農民的私有財產,即使是實行社會主義改造以后,仍然如此。土地在初級社和農業社會主義改造時,被視為農民私產,三年困難時期則成為農民的“保命田”,1962年《農村人民公社工作條例 (修正草案)》將宅基地確認為生產隊所有,仍規定“社員有買賣或者租賃的權利”[4],在今天的農村,仍被視為農民的私有財產。因為宅基地及宅基地上所建房屋一般是農民個人的家庭生活場所,劃定了地基后就由農戶自行施工建設房屋,建好后由農民自己居住使用,也可以出租,在集體經濟組織內部成員間出售。從這種財產的屬性上看,個人色彩太濃,想要集體公有很難,對于這種私有財產,其商品屬性和財產屬性未被法律確認,不能不說是法律規制的空白,急需彌補。

因此,宅基地使用權需要我國的憲法保護。憲法雖然因階級屬性不同而有根本區別,但是近代憲法的人權內涵是一致的,都發端于近代資產階級啟蒙思想家們的“天賦人權”的論述,自由和財產構成了人權的主體。財產權為整個自由資本主義時期的公民權利體系的核心。洛克、休謨等人極力為私有財產權尋找存在的合理性依據,認為沒有財產也就沒有正義;黑格爾則高呼“所有權是自由意志的定在”。私有財產是人們生活的事實狀態。在自由資本主義時期,政府充當“守夜人”的角色,法律保護絕對的公民個人自由,將公民權利視為絕對權利,在這樣的立法精神指引下,私有財產權也被認為是“神圣不可侵犯的”,而具有絕對性、排他性、永久性。

進入 20世紀后,公民的私有財產權受到了前所未有的限制,國家出于公共利益的目的征用公民個人財產被廣泛認可,但公民的私有財產權仍然不失為憲法所保護的基本權利。這是因為市場經濟的前提是財產權屬明確和契約自由,正如馬克思所說:“商品不能自己到市場去,不能自己去交換。因此我們必須找尋到它的監護人,商品所有者。”[5]所以我國必須確保私有財產權的憲法地位。當前我國正在大力發展社會主義市場經濟,只有完善與市場經濟相關的法律體制,才能保障市場經濟的健康發展。從國家立法保護市場經濟的角度看,必須明確保護市場主體的私有財產權和契約自由權。尤其是當前我國多種經濟成分并存,市場主體多元,不用憲法和法律確認私有財產的合法性,財產所有者就會擔心自己財產的安全性,全社會用于投資和消費的資金將大為減少,這將不利于我國的經濟建設大局。

三、宅基地使用權流轉領域之公共利益考量

那么我國法律為什么限制宅基地使用權的自由交易呢?原因是多樣的,但是按照我國憲法和合同法的相關規定,國家可以基于公共利益考量限制財產自由,包括通過立法授權行政機關征收公民私有財產,如對土地的征收;也包括對契約自由的直接限制,如《土地管理法》對宅基地使用權流轉的禁止性規定。對私有財產權限制的原因是:如果不限制私有財產權,社會的公共利益將會受到損失。我們需要弄清楚公共利益和宅基地使用權流轉的關系,再去評價對這種私有財產自由的限制是否合理。我們的結論是,宅基地使用權流轉的合法化是符合我國憲法所表達的公共利益的,符合我國當前“最大多數人的最大利益”。

公共利益限制私有財產自由出現在自由資本主義后期,高度的公民個人自由和絕對的私有財產保護一方面導致了經濟高速發展,另一方面卻不得不面對社會貧富分化加劇和壟斷組織的產生。為解決壟斷資本主義時期所面對的復雜社會矛盾,限制個人自由,個人權利服從于社會公益的社會法學派應運而生。社會連帶主義法學派的代表狄驥應用社會學的方法解釋公民個人與社會的關系,他認為:“凡屬人都應完成一種社會職務,因此他有完成這種職務的社會義務。”[6]我國憲法和法律也是以公共利益的方式來限制財產自由的,公共利益“不是獨立于個人利益的特殊利益,而是‘組成共同體的若干成員的利益的總和’,國家的目的就是最大程度地促進公共利益,實現社會‘最大多數人的最大幸福’”[7]。

當前我國限制宅基地使用權流轉主要基于公共利益的考量。這種公共利益主要包含兩個因素:一是將宅基地使用權流轉合法化將會導致在農村,特別是城市近郊農村大規模的圈占宅基地進行商品房建設,失去住宅的農民有可能會占用耕地作為自己的新宅基地,可能造成耕地大量減少,最終將會出現糧食危機。耕地保有量保持 18億畝,是“十一五”期間我國提出的關于占用耕地的約束性指標。這是我國立法考量的公共利益。另一個因素是,如果宅基地使用權可以合法流轉,政府利益將會受損。因為宅基地和建設于宅基地之上的小產權房也將進入到房地產市場中交易,政府壟斷土地市場的局面將被打破。這種政府利益通常被視為“公共利益”,因為,政府作為公共管理部門,“通常扮演著公共利益主要代表者和維護者的積極角色”。

然而,我國當前最大的公共利益是良好地解決人民安居問題,這是我國當前的國情和憲法精神所決定的。我國的改革開放事業已經走過了 30年,我國城市化、工業化進程加快,大量農富余勞動力向城鎮轉移,這是生產力發展的必然結果。根據國家統計局抽樣調查,全國農村常住城市的外出務工勞動力人數達 10038萬人,進入地級以上大中城市就業的勞動力占總數的 65.1%[8]。轉入非農產業的全部農村勞動力中,已經有接近 40%的常年在外從事非農產業,舉家外出的占 5.29%,進城務工人員由“亦工亦農”轉向“全職非農”[9]。人口的城鄉二元結構發生了巨大的變化,大量的農村人口變為非農業人口,大城市郊區的小產權房有了巨大的市場需求。北京外來人口 409萬人,租房的占一半以上,大部分租賃城郊農房,廣東、江蘇、浙江普遍存在外來務工人員在大城市郊區租房的現象[10]。其中相當一部分人由于在城市中工作多年,出現了強烈的購房需求,“變租為買”的現象日益增多,北京宋莊“畫家村”小產權房產權糾紛就是這類社會需求的典型代表,其實質就是農村集體經濟組織以外的民事主體購買宅基地使用權違法的問題。同時,保障人權是我國憲法的基本原則,一套體面的住房,是公民生存權的重要組成部分。我國憲法雖然沒有明確的條文表述公民住房的權利,但是住房條件的改善是提高人民生活水平,全面建設小康社會的題中之義。《世界人權宣言》第 25條:“人人有權享受為維持其本人和家屬的健康及福利所需的生活水準,包括食物、衣著、住房、醫療和必要的社會服務。”聯合國經濟、社會和文化權利委員會《關于獲得適當住房權的第四號一般性意見 (第六屆會議,1991年)》第 1條規定:“適足的住房之人權由來于相當的生活水準之權利,對享有所有經濟、社會和文化權利是至關重要的。”

四、宅基地使用權流轉的憲法保護

如前所述,宅基地使用權作為一種私有財產權是應該受到我國憲法保護的,并且保護宅基地使用權交易自由也是符合社會公共利益的,也能夠體現我國憲法的人權保護精神。

一方面,立法機關應該完善立法確定公共利益的范圍。宅基地使用權流轉限制就是由于“一刀切”地適用《土地管理法》第六十三條規定,沒有界分清楚耕地與宅基地的性質,也沒有將公共利益的概念界定清楚并適用于這個具體的社會問題所導致的。立法機關通過立法手段去解釋這個重要的憲法性概念勢在必行。

公共利益是我國憲法規定的一個重要概念,是法律賦予政府控制公民財產自由,解決現代社會個人利益與國家利益、社會利益之間的矛盾沖突的主要方式。不僅在憲法中大量出現公共利益一詞,而且在法律和行政法規以及地方法規等法律規范中都大量使用這個詞語。《土地管理法》、《物權法》都將行政征收征用私有財產的目的規定為“公共利益的需要”。但是目前我國憲法和法律沒有對公共利益作清楚的界定,一方面行政機關可能出于部門利益的考量濫用行政權;另一方面,立法機關也可能會因為對公共利益界定不清而導致立法疏漏。我國采取立法形式解釋公共利益概念是唯一選擇。我國是人民當家作主的社會主義國家,公共利益是關系到全社會每個公民具體利益的基本法律概念,需要由全國人大及其常委會用立法的手段來解釋。正如阿道夫·默克對公共利益的描述那樣:“惟有用‘法律形式’表現出來的國家目的,才屬于公共利益,只有將國家目的予以‘法制化’,才完成承認其為公益的過程。”[11]按照我國《立法法》第八條第六款的規定“對非國有財產的征收只能制定法律”的精神,對宅基地使用權流轉自由的限制也應由法律來確定,顯然公共利益的概念屬于我國《立法法》第四十二條規定的“法律的規定需要進一步明確具體含義的”情況,法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會。在界定清楚了公共利益之后,立法機關可以通過修改法律或解釋法律的方法來衡量宅基地使用權交易自由受限是否合理,從而在立法層面解決這一法律糾紛,真正使得《土地管理法》第六十三條的規定符合公共利益的要求,使宅基地使用權得到憲法的保護。

另一方面,權力機關和行政機關、司法機關應該各負其責地行使各自職能,保障耕地不被變相侵占。在進行立法完善宅基地使用權流轉制度的同時,我們需要綜合運用立法、行政、司法的手段保障我國耕地不被變相侵占,不會出現農民將自己宅基地上的小產權房出售之后,又以其他理由要求劃出新的宅基地,從而杜絕出現變相侵占耕地的現象。當前全國各地正在進行農民宅基地使用權的登記發證工作,這無疑是有利于確定私有財產的權屬的,為解決小產權房產權糾紛做了良好的鋪墊工作。我國憲法對土地的保護體現在憲法第十條規定的“合理利用土地”之上,根據這一精神,我國在《土地管理法》中提出了“一戶一宅”原則,進行登記的土地管理機關作為擁有公共管理職能的國家行政機關,有義務做好土地管理工作。政府規劃部門也需要本著憲法規定的“合理利用土地”的原則,對城中村和城市郊區的小產權房規劃進行引導,確保經濟適用房的規劃能夠改善人民居住條件,從而體現出“滿足公共利益需求”和“人權保障”的憲法精神。司法機關針對一個個具體的案件進行符合我國憲法精神的判決,將實際情況及時反映到立法機關。作為權力機關的人大不僅擁有立法權,也擁有監督憲法和法律實施的權力,針對現實生活中的問題適時進行法律創制和監督,保證法律、行政法規等國家法律規范能夠合憲地得以貫徹落實,從而保證我國憲法的人權保護與社會公共利益保障成為一個有機的整體,為經濟建設提供制度支持,為人民生活改善提供法律保障。

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[2]周偉.憲法基本權利 [M].北京:法律出版社, 2006.174.

[3]許崇德.中華人民共和國憲法史 (下卷)[M].福州:福建人民出版社,2003.404.

[4][9][10]馬洪,王夢奎.中國發展研究[M].北京:中國發展出版社,2007.237.

[5]馬克思.資本論 (第 1卷)[M].北京:人民出版社,1975.102-103.

[6][法]萊昂·狄驥.拿破侖法典以來私法的普通變遷[M].北京:中國政法大學出版社,2003. 16.

[7][英 ]邊沁.道德與立法原理導論 [M].時殷弘譯.北京:商務印書館,2000.58.

[8]馬凱.2006年中國國民經濟和社會發展報告[M].北京:中國計劃出版社,2006.189.

[11]陳新民.憲法基本權利之基本理論 (上)[M].三民書局,1992.189-193.