論人民法院的超法規出罪權

杜輝

（平頂山學院，河南 平頂山 467000）

論人民法院的超法規出罪權

杜輝

（平頂山學院，河南 平頂山 467000）

超法規出罪權屬于人民法院在定罪方面的自由裁量權。它體現著實質理性、謙抑主義和人權保障的精神，同時沒有違背罪刑法定，沒有放縱犯罪之嫌。超法規出罪權的運用要通過法官對刑法的靈活而又合理的解釋，同時它的運用要受到必要的限制。該司法權力的運用符合寬嚴相濟的刑事司法政策。

超法規出罪權；原因；價值；運用；限制

定罪與量刑是人民法院刑事司法工作的兩項主要職能。但當論及刑事自由裁量權時，論者一般側重于刑罰裁量方面。因為罪刑法定原則對立法者提出的明確性要求，在設定犯罪和制定刑罰兩個方面的程度是不同的。在犯罪圈的設定方面，罪刑法定要求刑法中的罪狀必須明確具體，不能給人以歧義。而在刑罰的制定方面，即便是罪刑法定主義的嚴格信奉者，也不得不承認：絕對確定的法定刑是行不通的。換句話說，人民法院在量刑中可以行使的自由裁量權要遠遠大于定罪方面。

認定犯罪的權力，根據結果看，又可以分為出罪權和入罪權。出罪與入罪是認定犯罪思維過程的兩個不同的側面。出罪權與入罪權是定罪權的兩個相互排斥的權能。根據刑事訴訟法第十二條的規定，未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。從法律意義上來看，完整的、終局性的定罪權屬于人民法院。而檢察機關只享有一定條件下的出罪權（不起訴權）和入罪的建議權（提起公訴權）。而在認定犯罪方面，人民法院是否具有裁量權，以及自由裁量權的大小，這是在理論上存在爭議的。從一般意義上講，是否構成犯罪，以及構成何種犯罪，必須由法律做出明確的規定。司法者必須嚴格按照刑法的規定，以三段論的思維模式，按圖索驥即可。但是，實際上，因為語言文字表達方式的有限性和社會生活的復雜性，立法對于犯罪行為的描述不可能絕對的明確、清晰。一定程度的模糊語言的運用是不可避免的。立法上的模糊性和滯后性就催生了司法上的自由裁量。而超法規的出罪權，就是定罪司法裁量權的集中體現。

一、超法規出罪現象

司法定罪的過程并不單純是一個將立法中的規定消極實現的過程，相反，其是一個運用自身的理論體系詮釋立法的模糊性、彌補立法規定的漏洞的過程。司法定罪的過程是由兩個相互排斥，卻又相互依存的側面組成：一個是入罪的側面，一個是出罪的側面。在認定犯罪的邏輯推理過程中，如果入罪的因素排斥了出罪的因素，認定的結果就是有罪；反之，就是無罪。出罪，是指將進入刑事司法視野中的某種行為通過司法評價而得出非罪結論的過程。它是司法定罪的一個側面，而出罪的途徑主要是通過對刑法實體規范的司法適用。

（一）法定的出罪與超法規的出罪。

在我國的刑法中，出罪的法定途徑主要有以下兩個方面。

1.法定的犯罪構成要件。行為只有符合法定的犯罪行為類型，才可能承擔刑事責任。我國刑法的總則中規定了一般的、所有犯罪都必須具備的要件，分則中規定了構成每個具體的犯罪的行為類型。要認定犯罪的成立，必須是行為既符合總則中一般構成要件，同時又符合分則中的特殊構成要件。行為如果不符合法定的犯罪構成要件，就可以直接排除其構成犯罪的可能性。

2.法定的正當化行為。我國刑法中規定的法定的正當化行為只有正當防衛和緊急避險。行為只要符合正當防衛或者緊急避險，雖貌似符合犯罪構成，但也不構成犯罪。

通過法定的犯罪構成和法定的正當化事由而實現的出罪，屬于法定的出罪。法定的出罪的特點就是，這些出罪評價有明確的規范依據。與法定的出罪相對應的是超法規的出罪。而超法規的出罪是指在刑法中的規則依據不明確，需要通過司法尋找規范依據的出罪類型。

（二）超法規出罪的類型。

對超法規的出罪事由的承認是德日刑法理論的共識。德日刑法的慣例是對超法規的阻卻犯罪事由進行類型化的研究，所以學理上總結出許多超法規阻卻犯罪事由的類型。如，日本學理上承認的超法規的正當行為有：勞動爭議、自損行為、基于被害人承諾的行為、基于推定承諾的行為、治療行為、安樂死·尊嚴死、自救行為、義務的沖突。除此之外，日本的通說還認為，期待可能性是超法規的阻卻責任事由。[1](p351-386)德國學理上承認的超法規的阻卻違法性的行為包括：被害人同意、推定同意、基于公務員的職權行為及相關情況、被允許的危險，以及作為超法規免責事由的義務沖突和期待可能性。[2](p449-484,599)

在我國刑法中超法規出罪包括以下兩種：

1.超法規的正當化行為。

我國的刑法只規定了兩種類型化的正當化行為，即正當防衛和緊急避險。除此之外，刑法沒有對正當化行為的原則性的規定。所以應當認為，除了正當防衛和緊急避險之外的正當化行為在我國都屬于超法規的正當化行為。而我國學理上承認的刑法之外的排除犯罪性的行為的類型較多地借鑒了德日刑法的理論。張明楷教授認為，我國的超法規排除犯罪性行為包括：法令行為、正當業務行為、基于被害人的承諾的行為、基于推定的承諾的行為、自救行為、自損行為、義務沖突之下的行為。[3](p257)馬克昌教授認為它們包括：依照法律的行為、執行命令的行為、正當業務行為、自救行為、被害人承諾的損害、基于推定承諾的損害、自損行為。[4](p812-832)何秉松教授認為，“其他的排除犯罪性的行為”包括：依照法律的行為（又可分為職權（職務）行為和權利（義務）行為）、依照上級命令的行為、業務上的正當行為、基于被害人承諾（同意）的行為，除此之外還包括自救行為、自損行為、被允許的危險和安樂死。[5](p412-415)

2.超法規的輕微行為。

我國刑事立法中對犯罪的設置既考慮到犯罪的社會危害性本質，同時又考慮到其社會危害性的程度。這一立法思想在構成要件理論中的反映解釋犯罪構成不僅是社會危害性的質的評價模式，同時也是其量的評價模式。一些輕微的違法行為可以通過法定的犯罪構成評價實現出罪，如侵犯財產權的行為涉及數額較小、侵犯人身權的行為沒有達到輕傷以上的傷害等等。刑法分則中對于犯罪的描述也都體現出了這種定量的因素，如“情節嚴重”、“后果嚴重”、“數額較大”、“情節惡劣”等等。這種通過犯罪構成模式性評價出罪的情況屬于法定的出罪。

輕微違法行為同樣可以進行超法規的出罪評價。每一種犯罪的具體情況都是不同的，法律不可能規定其所有的社會危害性的程度標準。如果行為的確顯著輕微、危害不大，但是又不符合法定的情節較輕的評價標準時，可以通過對行為社會危害性的具體分析而直接適用刑法第十三條的但書規定出罪。這種出罪評價就是超法規的輕微行為出罪。

總之，輕微的違法行為如果不符合法定的犯罪構成，可以直接認定為無罪。這是法定的出罪。而輕微違法行為在符合法定的犯罪構成的前提之下，通過直接適用刑法第十三條但書出罪的，屬于超法規的出罪。

（三）超法規出罪的特征。

超法規的出罪是指不適用刑法中關于出罪的類型化的規定，而直接通過對犯罪的本質進行實質性的解釋而實現出罪的情況。

1.超法規的出罪并不是完全沒有法律依據的出罪，而只是其出罪事由在刑法中沒有類型化。超法規并非超越任何法規，而且有時所謂的超法規其實也并沒有完全超越刑法法規。超法規的稱謂可能給人帶來破壞法制的疑懼，而其實超法規只是司法者在沒有法律類型化依據時，按照法律體系的精神做出的一種解釋。比如，正當的業務行為雖然會造成危害，但是在實質上沒有社會危害性。正當業務行為屬于超法規的出罪事由，只是因為刑法中沒有將其明文規定為出罪的事由。而刑法之外的規范職業行為的行政法律法規，就成為評價其行為正當性的法律依據。所以，正當的業務行為的出罪并不是沒有任何的法律依據。另外，超法規的輕微行為出罪，雖然在刑法中沒有明確性的規定，卻可以直接適用刑法中的原則性的規定。所以，超法規的出罪的法律適用特征是在刑法中沒有類型化的適用依據。

2.形式上的構成要件符合性。根據我國的犯罪構成理論通說，構成犯罪的行為一定是符合犯罪構成要件的行為，不符合犯罪構成的行為一定不是犯罪行為。而我國學界對犯罪構成要件概念的爭議雖然很多，但有一點在理論上已基本達成共識，即構成要件是刑法規定的，具有法定性。[6](p18)既然構成要件具有法定性，那么，如果認為超法規出罪行為不符合犯罪構成，就自然可以通過刑法的規定來確定行為的非犯罪性，在這樣的情況下，對行為的非犯罪性評價就不是“超法規”評價。因而，對行為作出超法規犯罪性評價的行為，就一定是符合犯罪構成要件的行為。

3.實質上的非犯罪性。超法規出罪的評價對象，雖然在形式上符合犯罪構成，與犯罪具有形式上的相似性，但它與犯罪之間存在本質區別，這就是其不具有社會危害性，或者社會危害性顯著輕微，尚未達到應受刑罰處罰的程度，為整體法秩序所寬容，因而在實質上是一種非犯罪行為，在司法實踐中不應被認定為犯罪。

二、超法規出罪權的價值

綜上所述，超法規的出罪權并不是因為其存在才合理，而是因為其合理而存在。它的存在，從深層次上來看，反映了刑事司法的如下價值訴求。這些價值，與現代刑事司法理性、文明、民主的精神是一致的。

（一）實質理性。

理性是人的存在方式，是人類以自己的能力追求真理和正義的過程。法律作為一種知識體系，既是人類理性認識的結果，又是理性的反應。對“犯罪是什么”這一問題的認識是刑事司法的理性起點。因為對犯罪的本質性認識是定罪與量刑合理性的前提。但是犯罪現象又是極其復雜的社會現象，探求犯罪的本質問題是刑事司法利用現有的研究方法無法完成的任務。而產生這種困境的原因，用馬克斯·韋伯的話說是“法邏輯的抽象形式主義與通過法來滿足實質要求的需要之間存在著不可調和的矛盾”。[7](p17)就該問題的解決存在著形式的犯罪觀與實質的犯罪觀的對立。實質的犯罪觀就是以實質合理性的立場和方法回答犯罪的本質問題。與其相對應的是形式的犯罪觀，即以形式合理性的方法回答犯罪的本質問題。“所謂犯罪，一般而言，從形式的觀點可以說是符合構成要件的違法而且有責的行為；從實質的觀點可以說是反社會的行為或者社會侵害性的行為。”[8](p1)

在我國的刑法中，犯罪的實質概念的一個核心詞匯是社會危害性。社會危害性被視為是犯罪的本質特征，犯罪的實質定義被界定為犯罪是具有社會危害性的行為。但是社會危害性在犯罪論體系中的價值不在于入罪，而在于出罪。這并不是說，入罪不需要考察社會危害性。相反，入罪的行為肯定都是具有社會危害性的行為。只是說，對應該入罪的行為的社會危害性的考察并不是司法者的任務，而是立法者的職責。立法者對犯罪圈的設定過程就是一個將犯罪的理性考察由實質理性轉化為形式理性的過程。而司法者在入罪問題上基于罪刑法定的原則，只能將自己的推理局限于立法者為其設定的形式理性的范圍。然而，人的理性畢竟是有限的，立法者也并非全知全能。其設定的犯罪圈并不能完全符合社會的價值評判標準，更不能永遠經得起時間的檢驗。所以，立法定罪的范圍與應然的犯罪圈之間會存在著一些誤差。也就是說，一些具有社會危害性的應入罪的行為可能沒有入罪；另外一些不具有社會危害性的行為卻仍然在犯罪圈的范圍之內。在司法的過程中，對于前者，司法者不能入罪；而對于后者司法者卻可以出罪。

（二）謙抑主義。

謙抑精神在司法定罪中的貫徹要做到入罪謙虛謹慎，出罪留有余地。[9]我們認為出罪的“余地”應當表現在以下兩個方面：

1.在刑事司法中要有合理的出罪判斷空間。

司法出罪中謙抑精神的貫徹是以司法的自由裁量權為前提的。在嚴格的形式的罪刑法定的前提下，司法的能動性不能發揮，司法獨特的謙抑機能就無法實現。這樣立法理性的局限性就不能在司法中得到彌補。比如，我國刑法中規定的法定正當化行為只有正當防衛和緊急避險，但是實際生活中正當化行為不止于此。如果法官遇到類似行為，其出罪的判定就很難找到明確的法律依據。

2.司法者要善于運用合理的解釋方法。

只有在繼續強調刑法適用解釋必須堅持嚴格解釋的同時，又強調法官在適用解釋刑法時應當運用實質合理性判斷的阻卻機制，司法中的謙抑精神才能真正得到體現。與司法自由裁量權相適應，需要刑法理論中有相應的解釋原理。為了使形式上觸犯刑法明文規定、該當犯罪構成要件的行為在特定情況下能夠予以出罪處理，在刑法理論上相應地提出了諸如實質的違法性理論、可罰的違法性理論、社會相當性理論、期待可能性理論以及超法規的違法阻卻事由與責任阻卻事由等一系列旨在收縮刑事法網適用范圍的理論創新。這些為司法出罪提供了理論上的依據，從而使對刑法條文的能動性的出罪解釋成為可能。

（三）人權保障。

刑事司法與人權問題存在著密切的聯系。國家權力中最嚴厲的、可能對人權的傷害最大的就是國家的刑罰權。認定犯罪會給人帶來一系列不利的后果，它包括人格尊嚴的減損、自由的剝奪、財產的沒收甚至生命的喪失。國家通過刑罰權的運用來維持社會秩序，保護公民的合法權利不受犯罪行為的侵害。然而國家刑罰權的濫用又會給人權帶來極大的傷害。所以刑事司法狀況是評價一個國家人權狀況的顯著標準。

超法規的出罪制度是使進入刑事司法程序的人擺脫刑事追究的制度設計。現代文明國家的刑事法律中必須有關于面臨刑事追訴危險的人如何合理地擺脫刑事責任的制度性規定。“當公民的無辜得不到保證，自由也就沒有保證”。[10](p188)總的來說，從實體法的角度，必須保證所有無辜的人不受刑事追訴的威脅。

三、對超法規出罪權的誤解與辨析

對于超法規出罪權的誤解，主要來源于兩個方面。一是，超法規出罪權是否符合罪行法定原則的要求；一是，超法規出罪權的運用是否會導致對犯罪行為的放縱。我們認為，所謂的“超法規”，只不過是在刑法沒有明確規定的情況下，司法者做出的一種合理的、有利于被告人的解釋。這種解釋本身并不違反罪行法定原則。而且，其不會放縱犯罪，只是使對犯罪的追究更加合理。

（一）超法規出罪權并不違背罪行法定原則。

罪刑法定原則是我國刑法的基本原則。我國的刑事立法、司法都應當遵循此原則，刑法中的制度和規定都不能與該原則相違背。我國刑法第三條規定，“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這就是我國刑法對罪刑法定原則的法律表述。何秉松教授認為，“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”可稱之為積極的罪刑法定原則。它是從積極的方面要求正確運用刑罰權，懲罰犯罪，保護人民。積極的罪刑法定原則的要求是：法律規定為犯罪行為的，必須依照法律定罪量刑。任何機關或個人不得任意放縱罪犯，出入人罪。定罪量刑必須嚴格依照法律的規定。[5](p67-69)據此，有人認為，超法規排除犯罪性行為與積極的罪刑法定原則存在著本質上的沖突。積極的罪刑法定原則要求嚴格適用刑法，對于符合法律規定的入罪條件的行為，必須定罪處罰；不具備法律規定的脫罪條件的行為，就不得脫罪。而超法規的出罪是在符合刑法規定的犯罪構成要件時，也可能因為法律以外的原因脫罪。所以，通過司法過程對社會危害性大小的判斷為超法規排除犯罪性行為提供出罪機制，會導致破壞罪刑法定原則，損害刑法規則權威，因而司法實踐中，司法者不能在犯罪構成符合性以外通過社會危害性輕微的認定來對超法規排除犯罪性行為進行非罪認定。

對此，我們認為，這里既涉及對罪刑法定原則的功能與機制的正確理解，也涉及對我國刑法第3條所謂罪刑法定的立法規定的恰當評價。在犯罪構成符合性以外通過社會危害性的認定來對超法規排除犯罪性行為進行非罪認定，不僅不違反罪刑法定原則，而且恰恰是罪刑法定的保障功能與解釋機制的客觀要求。

罪刑法定是古典學派的刑法學家為防止司法權侵犯個人自由的一種制度設計，就其基本屬性而言，它傾向于保障人權實現、維護正義和增強社會安全感。可以說，罪刑法定是價值偏一的選擇，而非兼顧各種價值目標和利益。[11](p32)作為一項有利于犯罪嫌疑人、被告人與犯罪人的原則，罪刑法定的根本價值與功能就在于通過對包括立法權與司法權在內的國家刑罰權的發動的嚴格限制，確立了一種防止立法者與司法者任意“入罪”的權利保障功能與適用解釋機制，它只禁止不利于個人權利保障、法律自由與安全的原則、制度與做法，而不排斥有利于個人人權保障、法律自由與安全的原則、制度與做法。當代罪刑法定不僅是一種限制入罪的權利保障機制，而且是一種對該當構成要件的特定行為排除定罪即出罪處理的正當化解釋機制。因此，根據當代罪刑法定原則的這種出罪正當化解釋機制，對形式上符合犯罪構成要件的超法規排除犯罪性行為，如果經審查認為確實為情勢所迫、情理所容，以不具有社會危害性和社會危害性顯著輕微為由排除犯罪的成立，正是罪刑法定的限制入罪機制與出罪正當化解釋機制的客觀要求。

所以，通過司法過程的社會危害性大小判斷為超法規排除犯罪性行為提供出罪機制，不但不會破壞罪刑法定原則，而且是符合罪刑法定原則的內在精神的，在司法實踐中，司法者完全可以通過社會危害性顯著輕微進行非罪認定。

（二）超法規的出罪權并不會放縱犯罪。

我國的司法體制，長期習慣于采用一種簡單粗獷的、封閉的、以入罪為主導的犯罪評價模式。這種思維模式通過簡單的加法式的邏輯推理來實現入罪的效果。在高度統一的計劃經濟模式和高度集中的政治模式之下，社會所信奉的價值觀念是單一的，所遵循的行為模式是同一的。城市中的公有制單位與農村中的集體經濟組織發揮著社會控制的主要作用。在這種社會模式下，危害行為的表現方式也是簡單的，對犯罪行為的否定性評價會得到社會廣泛的認可。社會公眾樸素的道德觀念與通行的價值標準對行為作出的實質性評價與專門機關依法律的標準對行為的評價基本上是一致的。單一的價值觀念和行為方式使得對行為社會危害性的判斷具有統一而明確的標準。在這種社會環境中，判定犯罪并不需要高超的司法技術，超法規的出罪簡直是“畫蛇添足”。

改革開放的政策實施使得中國的社會結構變得復雜。經濟市場化、政治民主化、社會分層逐漸明顯、思想趨于多元化。以前被認為具有社會危害性的行為逐步被人們所接受，甚至被推崇。同時，一些新領域的危害行為也大量的涌現。簡單的定罪模式很難適應這種社會的變化。犯罪的相對性的特征明顯的顯現出來。犯罪變得復雜。這種社會的變革為犯罪實質性評價提出了新的難題。在一個價值形態多元化的社會中，如何為犯罪的社會危害性尋找合理的判斷標準是一個棘手的問題。簡單的評價模式應對復雜的犯罪現象勢必捉襟見肘。許霆案、鄧玉嬌案就是一個個典型。當行為的有罪性廣受輿論的質疑時，“行為符合構成要件”的判決理由就很難說服公眾接受。這就說明社會價值觀念的多元化使得對行為有罪性的評價變得愈發的困難。超法規的出罪評價不僅不再是多余的，而且是必需的。

四、超法規出罪權的運用

“超法規”并非指超越一切法規，一些超法規的排除犯罪性行為雖然在刑法中沒有明確規定，但在刑法之外的其他法律法規中可以得到合法評價。[12]對于超法規的出罪解釋既通過犯罪本質的實質評價來論證其出罪的理由，同時還要通過解釋為其尋找合理的法律適用依據。如何合理地解釋法律，是超法規出罪權運用的關鍵。我們認為，有如下解釋方案可以采用。

（一）靈活運用刑法中的原則性規定。

在我國法定的類型化的出罪事由只要正當防衛和緊急避險。這兩種顯然遠不能滿足現實中出罪的需要。所以，司法中對出罪評價的相對靈活的解釋是必需的。要求立法中將所有的出罪事由類型化并不現實，司法中需要的只是立法上的開放性授權，以便于其對所謂的“超法規”的出罪事由進行實質性的解釋。在這一點上，日本刑法的做法就值得我們借鑒。日本刑法第三十五條正當行為規定：“依照法令或者基于正當業務而實施的行為，不處罰。”有學者認為該條是對除了緊急行為之外的所有正當行為的原則性規定，故此超法規的違法性阻卻事由也應該包括在第三十五條的范圍之內。所以他們認為超法規阻卻違法性事由不是在刑法規定之外的，而只是刑法沒有對其進行類型化規定而已。[13](p183)但是，日本刑法中沒有輕微型出罪的原則性規定。基于此，理論上和刑法判例上趨向于將超法規的輕微型出罪解釋為超法規的阻卻違法事由，從而為其找到法律上的立足點。

我國刑法的規定與日本刑法正好相反：存在輕微型出罪的原則規定（刑法第十三條但書），而且該原則性規定也具有直接的司法適用性。所以，對于超法規的輕微型出罪，適用刑法第十三條但書是沒有任何問題的。但是沒有正當化出罪的原則規定。

“但書”對于超法規的正當化出罪是否可以適用性？正當化出罪和輕微型出罪是兩種不同的出罪形式。后者是因為量變導致質變，而前者是直接本質的不同。比如，正當防衛并不是因為危害小才不構成犯罪，而是根本就沒有社會危害性。但是既然日本在司法上可以把輕微型出罪解釋為超法規的正當化出罪，我國在司法上為什么不可以呢？筆者認為，完全可以。首先從邏輯層面上來看，既然社會危害性不大的行為，雖然法律沒有明確規定不是犯罪，但是可以通過適用刑法第十三條但書的原則性規定出罪；那么完全沒有社會危害性的行為也理應通過該規定出罪。這就是“舉重以明輕”。其次從價值層面上來看，這涉及兩種價值的沖突：一是法律體系的完備性，這是一種秩序價值；另外一種就是自由的保障。價值沖突需要作出選擇，我們應當將公民的自由放在首位。我們不能為了法律體系的完備而犧牲公民的自由；而應該為了公民的自由，可以使法律的解釋稍不周延。

（二）適用非刑事規范論證其合法性。

原則上，一個國家的法律體系應該保持邏輯上的統一性。刑法是在民事法、行政法等第一次法規范對正常社會關系進行第一次法調整的基礎上，通過追究刑事責任、裁量和執行刑罰的方法對第一次法調整無效的嚴重不法行為進行的第二次調整。[14](p48)刑法之外其他法律中認定為是合法的行為，在刑法中不能視為犯罪。陳興良教授認為：“所謂超法規,是指在刑法上未予明文規定,但并非指超越一切法規。某些正當化事由,例如職務行為等,雖然在刑法上沒有明文規定,但在行政法或者其他法律中確認其正當性,因而在刑法上亦應承認其正當性。”[12]比如，在體育競技過程中，運動員之間的沖撞可能造成的人身傷害。但其是否構成傷害罪，首先要看沖撞行為是否符合競技規則。符合競技規則的沖撞行為肯定不會導致傷害罪。這時，體育競技規則就可以成為競技行為這種超法規的正當化行為的規范依據。

（三）類推類型化的出罪事由。

我國刑法中，出罪事由的法定類型只有正當防衛和緊急避險。正當防衛和緊急避險在正當化行為中都屬于緊急行為。類似的緊急行為的出罪，完全可以比照正當防衛或者緊急避險的法定成立條件，做出類推性的解釋。這種做法并不違反罪刑法定原則，因為罪刑法定的原則所禁止的類推解釋只是不利于被告人的類推。將沒有被法律類型化的行為比照類型化的出罪事由解釋是有利于被告人的。

比如，自救行為的出罪就可以類推緊急避險。緊急避險是犧牲較小的合法利益來保護較大的合法利益，而自救行為則是直接針對侵害自身利益的行為。自救行為的正當性應該介于正當防衛和緊急避險之間，弱于正當防衛，但強于緊急避險。從一般的公平角度上來看，為了保護自己的合法利益而犧牲他人較小合法利益的緊急避險行為不是犯罪，那么同樣是為了保護自己合法權益而損害侵權人利益的行為也不能被視為犯罪。這就是“舉重以明輕”。

（四）套用司法解釋。

1979年《最高人民法院關于貫徹執行民事政策法律的意見》規定，“由于反抗包辦強迫婚姻，或者一貫受虐待，夫妻未建立感情，堅決要求離婚，得不到有關方面的支持，反遭到迫害，而外出與人重婚的，可不按重婚對待。”“因嚴重自然災害等原因，外出與人重婚的，應嚴肅指出重婚是違法的，但一般可不按重婚論處。”1999年10月27日的《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要的通知》中指出：“對那些迫于生活困難而出賣子女的,可不作為犯罪處理。”這兩條司法解釋是基于期待可能性的法理。相同或者基本類似的情況應當可以直接套用。

五、超法規出罪權的限制

超法規出罪的判斷有賴于法官，這種判斷權體現了司法的自由裁量權。因為它要求法官在刑法規定之外，依據社會危害性來對某行為作出出罪的裁決。刑法所處罰的范圍直接關系到公民的生命、自由、財產和名譽，不管對國家或對個人來說，都屬于重大的事項。所以只有代表人民意志的立法機關才可以制定犯罪和刑罰的規范。司法機關在刑法的適用中，不得對刑法進行隨意地解釋和適用。這是民主體制的基本要求，也是罪刑法定原則的基本要求。法官在適用刑法時，不得任意地將刑法中犯罪化的行為非犯罪化，以出入人罪。否則就是對人民意志的蔑視。

從維護法律的穩定性和對法律的信仰的角度來看，超法規的排除犯罪性的行為也應該受到嚴格的限制。“法律不是嘲笑的對象”，“法律不應受到裁判”，而應該是裁判的標準。雖然不能主張“惡法亦法”，但是也不應該一概地贊成非正義的法律不是法律。因為“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”既然要信仰法律，就需要注意保持法律的嚴肅性和穩定性，就不能在法律之外隨意地對法律進行解釋。對于裁判者來說，他們只能“宣示法，但不能制定法”。[15](p3)就像司法自由裁量權不可能通過立法的精確而得到絕對地遏制，超法規的出罪權在刑事司法中的存在也會具有長期性。立法可以增加正當化行為的類型，但是卻無法窮盡所有的類型。所以，對于超法規的出罪權的限制的關鍵在于司法者如何用好這項權力。

超法規評價的本質是對犯罪的實質性評價。而如何評價犯罪，不僅僅是一個技術性問題，更是一個世界觀的問題。所以，善用超法規出罪權，要求司法者增強社會主義法治理念，以“三個至上”為指導，堅定正確的政治方向，司法為民、服務大局，以實現真正的公平正義。

六、余論：超法規出罪權的現實意義

基于長期以來側重打擊犯罪的刑事政策，我國刑事司法中的犯罪評價模式注重入罪，而忽視出罪。超法規的出罪權的合理運用，并不是過分地強調出罪，而是為出罪尋找一些合理的途徑。

針對嚴打刑事政策的反思，黨的十六屆六中全會的決議中提出實施寬嚴相濟的刑事司法政策。嚴打政策有效地控制住社會治安局勢，有效地遏制住刑事犯罪高發的勢頭。但是，從刑事犯罪發展的規律來看，嚴打的作用畢竟是有限的，單靠嚴打不可能完全抑制犯罪、減少犯罪，而且隨著嚴打斗爭的持續進行，嚴打本身的邊際效應也在遞減。因此，必須以與時俱進的精神，調整并實行寬嚴相濟的刑事司法政策，對犯罪分子區別對待，當寬則寬，該嚴則嚴。實施“寬嚴相濟”的刑事政策，既要充分運用刑罰手段與嚴重刑事犯罪斗爭，貫徹嚴懲的要求，還要落實刑罰的教育挽救功能，體現非犯罪化和輕刑化的發展趨勢。

出罪評價是寬松刑事政策的一個載體。在定罪的評價中做到出罪評價與入罪評價的有機統一，是寬嚴相濟的刑事政策在定罪過程中的具體體現。入罪評價要做到有法可依，出罪評價要做到有情可原。“嚴”不等于苛刻，“嚴”要濟之以“寬”。入罪要嚴格遵循罪刑法定的原則，而對于一些情節輕微、社會危害性不大、人身危險性小的犯罪，應當適用輕緩刑事政策，采取非監禁化、非刑罰化的輕緩措施，以盡快實現犯罪人的社會回歸和社會秩序的恢復。“寬”不等于放縱，“寬”要限之以“嚴”。出罪化的解釋既要本著實質合理性的精神，同時也需要有充分的解釋依據。而對于嚴重刑事犯罪，該從重的要堅決從重，該判死刑的決不手軟。

過分地強調入罪會造成刑事司法資源的浪費，使刑法的打擊面過大。而過分地強調出罪也會造成對犯罪分子的放縱，不符合公平的要求。要貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策必須改變單純追求入罪的犯罪評價模式，使出罪評價在評價體系中占有合理的位置，從而在一個合理的體系中實現出罪與入罪的有機結合。

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1003-8477（2010）03-0144-06

杜輝（1975—），男，平頂山學院政法學院副院長、副教授、法學博士。

責任編輯 勞志強