農村集體建設用地流轉的法律現狀、問題與出路

胡利玲

（中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088）

農村集體建設用地流轉的法律現狀、問題與出路

胡利玲

（中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088）

農村集體建設用地流轉不僅是農村土地制度改革的重要內容，也是農村土地問題中的焦點問題。我國現行法律限制農村集體建設用地直接進入市場流轉。土地征收是目前唯一合法的途徑，引發了諸多弊端，也不符合農村土地改革的未來發展方向。法律改革已勢在必行。

集體建設用地；流轉；法律改革

農村集體建設用地流轉不僅是農村土地制度改革的重要內容，也是農村土地問題中的焦點性問題，關乎農村經濟社會的發展與穩定。與允許農村集體土地承包經營權流轉不同，長期以來，我國法律一直限制農村集體建設用地直接進入市場流轉。現有的唯一合法途徑是由國家通過土地征收制度的安排將集體土地轉為國有。國家不僅壟斷土地的一級市場，而且征地補償缺乏公平合理。不僅導致集體土地所有權與國有土地所有權沒有得到平等保護，而且剝奪了農民在土地上的發展權，犧牲了農村集體和農民在土地上的合法權益。農村集體建設用地流轉的現實需求和現有法律的規定之間形成了巨大的矛盾和沖突。為此，許多地方突破現行法的限制，進行了集體建設用地使用權流轉的試行，使集體建設用地的入市流轉成為既成事實。在總結各地方實踐探索的基礎上，2008年中共中央十七屆三中全會在《關于推進農村改革發展若干重大問題的決議》中明確指出了未來農村土地改革的方向，即：“在土地利用規劃確定的城鎮建設用地范圍外，經批準占用農村集體土地建設非公益性項目，允許農民依法通過多種方式參與開發經營并保障農民合法權益。逐步建立城鄉統一的建設用地市場，對依法取得的農村集體經營性建設用地，必須通過統一有形的土地市場、以公開規范的方式轉讓土地使用權，在符合規劃的前提下與國有土地享有平等權益。”但是實踐的做法和政策的落實必須最終在合乎現行法律的框架下進行。為此尋求法律制度上的突破是最終的途徑，也是深化農村土地制度市場化改革的終極保障。

一、農村集體建設用地流轉的法律現狀

1.法律限制農民集體所有的土地流轉用于非農業建設

現行《土地管理法》第63條規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。”《物權法》第43條也規定：“國家對耕地實行特殊保護，嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量。不得違反法律規定的權限和程序征收集體所有的土地。”可見，法律不僅限制土地在不同權利人之間進行流轉，也限制農用土地向非農用土地進行用途的轉變。

2.法律禁止集體建設用地使用權自行入市，集體建設用地流轉的唯一合法途徑是土地征收制度

《憲法》第10條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”《土地管理法》第2條第4款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用。”《物權法》第42條也規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”可見，我國法律沒有賦予農村集體土地所有權人將其土地自行進入一級市場的權利。集體建設用地轉為城市用地，只能經由土地征收作為其唯一的合法途徑。政府完全壟斷了土地的一級市場。雖然，廣東省政府于2005年10月1日實施的《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》，允許我國農村集體建設用地所有權和使用權進行分離，從而成為農村集體土地使用權流轉的先行者，但是它卻與上位法相沖突，且僅僅是地方性行政法規，其效力級次決定了其適用的范圍。

3.土地征收補償標準僅按照被征收土地的原用途價值確定

《土地管理法》第47條規定：“征收耕地的土地補償費，為該耕地被征收前三年平均年產值的六至十倍，每一個需要安置的農業人口的安置補助費標準，為該耕地被征收前三年平均年產值的四至六倍。土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前三年平均年產值的三十倍。”盡管2004年1月國土資源部發布《關于完善征地補償安置制度的指導意見》，規定：“土地補償費和安置補助費合計按三十倍計算，尚不足以使被征地農民保持原有生活水平的，由當地人民政府統籌安排，從國有土地有償使用收益中劃出一定比例給予補貼。”似突破了三十倍的上限，但并不能從法律層面上獲得相應的保障。《物權法》第42條也僅規定：“征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費等費用，安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。”可見，按照我國現行法律規定，土地征收的補償標準是按照被征收土地的原有用途確定其價值并給予農民補償的，法律不考慮土地被征收后的增值收益，也不區分經營性用地抑或非經營性用地，均采此標準給予補償，將農民完全排除在土地被征收后產生的級差收益的分配之外。

二、法律問題所在

現行立法規定和國家利用土地征收制度壟斷農村集體土地入市的做法存在著許多法律問題。集中地體現在：

1.禁止農村集體建設用地直接流轉，使集體土地所有權與國有土地所有權處于不平等保護狀態。

集體所有權和國家所有權是兩種不同的所有權，法律地位理應平等，民法也當予以一體平等保護。然而，現行法律限制或禁止農村集體所有的建設用地流轉，卻違反了所有合法財產一體平等保護的民法精神，也使得集體土地所有權的處分權能沒有得以顯現，更剝奪了農民在土地上的進一步發展權。這種不平等保護的結果是，國家可以通過征地剝奪集體的所有權，并導致國有土地使用權剝奪集體土地使用權，使城市工商業者、城市居民和政府受益，而農村和農民卻成了犧牲者。這種不平等保護，也同時導致集體土地通過非法律途徑進入市場屢見不鮮、屢禁不止。

2.土地征收中“公共利益”的判斷標準不明確，造成了土地征收權力的濫用

土地征收，是一種土地公共取得制度，是國家為了公共目的而強制、有償地取得領土范圍內原屬其他民事主體所有的財產［1］（P118）。作為土地流轉的形式，通過土地征收，不僅使集體土地的使用權發生移轉，而且土地也由集體所有移轉為國家所有。因此，土地征收是國家借助公權力強制取得集體土地所有權的一種手段和方式，是一種強制性的行政程序，而非平等基礎上的交易程序，集體所有權人和使用權人面對政府征地權的行使，并沒有真正的談判地位。因此，社會公共利益的需要，不僅是土地征收的目的，而且構成其合理性和正當性的基礎和判斷標準。《憲法》雖然賦予政府征收土地的權力，但是沒有對何謂公共利益予以界定，對該權力的行使也未明確規定其范圍、方式、界限和程序。《土地管理法》、《物權法》也均未能對公共利益進行明確界定，加之國家壟斷土地的一級市場，禁止集體建設用地直接入市，其結果是，實踐中大量的商業用途披著公共利益的外衣進行土地掠奪，政府土地征收權力的濫用不僅成為可能，而且成為普遍的現實。

3.土地征收補償制度不合理，剝奪了集體和農民在土地上的合法權益

土地征收雖然以社會公共利益為目的，并具有強制性，但是由于它對私權構成了限制，因此基于私權神圣和權利平等的原則，并不因其具有合目的性和強制性而可以無償剝奪土地所有權人的合法利益，因此對于因土地征收給原權利人造成的利益損失應當進行合理補償。而我國現行的征地制度的補償標準采取的是產值補償標準，一畝耕地在沿海省市的大部分地區一般只有3～5萬元左右的征地補償費（包括土地補償費、青苗補償費及勞動力安置補助費）到村集體手中（個別地區補償較高或接近市價除外），而真正到農民個人手中的，一般只有1萬元左右，標準遠遠低于該土地的市場價格。若是鐵路、公路等基礎設施建設，每畝征地補償費只有5000～8000元。這一基本征地補償政策完全不反映土地的實際價值，其結果是不僅犧牲了農村集體和農民在土地上的當期農業收益，而且剝奪了農民的土地發展權，甚至未來生存的保障。農民不僅不能分享土地城市化帶來的土地增值收益，反而因失去賴以生存的土地造成更大的貧困。

三、改革的出路

農村集體建設用地流轉的內在需求，使改革集體土地流轉立法現狀已勢在必行。2001年國土資源部在廣東順德建立集體建設用地使用權流轉試點。2004年10月28日國務院下發《關于深化改革嚴格土地管理的決定》提出：“在符合規劃的前提下，村莊、集鎮、建制鎮中的農民集體建設用地的使用權可以依法流轉。”2005年6月23日，廣東省政府以政府令發布《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》，允許集體建設用地以抵押方式流轉而直接進入市場。2008年中共中央十七屆三中全會《關于推進農村改革發展若干重大問題的決議》更進一步明確了未來農村土地改革的方向。然而，上述地方法規和政策不得不遭遇現行《土地管理法》、《擔保法》［2］（P37）等法律的阻礙，因此修改和完善現行法律已刻不容緩。

1.在承認農村土地集體所有的基本前提下，實行土地所有權和使用權分離，允許集體建設用地使用權流轉，進一步增加土地的價值，實現集體和農民土地財產上的利益

財產的可讓渡性及財產的流動性是財產的重要特征，其意義在于實現財產的價值最大化和資源的有效配置。而流轉權是處分權的體現，是產權實現的核心內容。正如波斯納所言：“如果財產權不能轉讓，那么就沒有辦法通過自愿交換從生產率較低的利用方式轉換到生產率較高的利用方式。”［3］（P9）土地作為重要的生產資料和財產表現形式，法律應當規定在符合土地利用規劃、土地用途管制原則的前提下賦予其流通性，通過盤活土地財產，實現土地價值的最大化并更加有效地利用土地資源，讓集體和農民通過土地財產的流轉實現其利益。為此，《物權法》應當對非農建設用地的流轉作出明確的規定，在維護集體土地所有權前提下，允許使用權從所有權中分離出來。同時要修改《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《民法通則》等法律中限制集體非農建設用地流轉的條款，使得合法的流轉不限于入股、聯營或因破產、兼并等情形，以解決法律和現實的沖突，規范流轉行為。

2.允許集體建設用地使用權直接流轉，使集體和農民成為土地市場的真正權利主體，并實現集體土地所有權與國有土地所有權的平等保護

根據《物權法》第59條“農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有”的規定，農民集體是農村集體建設用地的所有者，即所有權主體。又根據第60條的規定：“對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等依照下列規定行使所有權：（一）屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權；（二）分別屬于村內兩個以上農民集體所有的，由村內各該集體經濟組織或者村民小組代表集體行使所有權；（三）屬于鄉鎮農民集體所有的，由鄉鎮集體及組織代表集體行使所有權。”集體土地所有權行使的代表是農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組或鄉鎮集體及組織。因此，不但集體土地所有權明確，而且該所有權的行使主體也已明確。允許集體建設用地直接入市，意味著作為獨立的權利主體的農村集體有權利支配屬于自己的財產，并將土地發展權交還給農村集體，使集體土地所有權趨于完整，而不至集體土地所有權中的處分權處于缺失或被極大限制的狀態，而處分權向來是所有權內容的核心和根本標志。也使農村集體所有權的權利行使代表有資格與土地的需求者直接協商土地流轉的費用以及土地的用途，真正成為土地市場的權利主體。同時，使作為與國家土地所有權相互獨立、平行的集體土地所有權，真正獲得與前者在民事法律地位上完全平等的法律保護，實現與國有建設用地的產權權能的對等，而產權權能的對等是破除城鄉土地市場二元結構的基礎。

3.改革土地征收制度，嚴格限定“公共利益”的范圍，確保農民在土地上的合法財產權益不受公權力的侵犯

誠如所述，土地征收是國家公權力限制或剝奪私權的行為，“公共利益”是其合法性與正當性的基礎，其范圍決定著公權力剝奪私權的界限。否則“一個被授予權力的人，總是面臨著濫用權力的誘惑，面臨著超越正義與道德界限的誘惑。”［3］（P362）面對因土地用途轉變而產生的巨大級差收益，權力濫用的誘惑可想而知。盡管學者對于公共利益的界定觀點不一，但是可以肯定的是，公共利益非商業利益，非某特定集團的利益，因此只能對農村中具有較強公共物品屬性的土地實施征收行為。為此，立法應當采取列舉加概括規定的方式予以限制性規定，同時也應賦予司法機關最終的自由裁量權。嚴格實施土地用途管制，禁止農村集體建設用地流轉用于商品房開發。只有這樣，才有可能“嚴格界定公益性和經營性建設用地，縮小征地范圍”。并應當借鑒國外有關立法經驗確定正當程序原則，完善土地征收決策程序、補償程序和救濟程序。

4.提高土地征收的補償標準，為集體和農民提供與被征收土地市場價值相適應的對價

土地征收是國家行使土地征收權對集體土地財產權的強制性轉移或剝奪，是對社會整體利益與土地所有者、使用者之局部利益或個體利益做出的重新調整，因此必須通過對被征地者的補償和安置來協調公權力與私權利的矛盾，維護被征地人的合法權益。按照市場價格給予被征收對象經濟補償是市場經濟國家的普遍做法。為此，我國立法應改變現行不適宜的征地補償標準和征地補償費的計算方法，提高征地補償標準。不僅要考慮土地的農用價值，還須考慮土地用途轉變后土地的增值，為集體和農民提供與該土地市場價值相適應的合理的對價。同時還必須考慮土地對于農民所承擔的社會保障功能，通過完善補償機制為失地農民的生活提供長期的社會保障。此外，應建立合理的征地補償費的分配、管理和適用制度，加快建立和完善征地補償安置爭議的協調和裁決機制，以維護被征地農民和用地者的合法權益。

結 論

土地制度是農村的基本制度。農村集體土地流轉特別是農村集體建設用地的流轉，是解決農村土地問題和推動農村土地制度改革的關鍵所在。我國現行法律的規定使農村集體土地與國有土地“同地、不同權、不同價”，而且剝奪了農村集體和農民土地上應有的權益。為打破城鄉二元體制，縮小城鄉差距，一些地方通過出臺政策或地方法規，紛紛開展集體建設用地使用權流轉的實踐，這些做法反映了農民利用土地權利參與城市化，發展經濟和改善生活的合理訴求，一定程度上推進了農村集體土地流轉的進程，但是這些先行的做法，卻難以在實證法中找到依據，不得不陷入違反現行法律的尷尬困境，因此必須對現行立法加以改革。

法律應明確規定允許集體建設用地使用權與所有權分離而流轉，將土地使用權真正作為一種私權加以保護，并使其構成土地利用和土地交易的權利基礎；允許集體建設用地使用權由其權利主體直接入市，使農村集體有權利支配屬于自己的財產，真正成為土地市場的權利主體，以“同地、同權、同價”為原則建立城鄉統一市場，實現集體土地所有權與國有土地所有權的平等保護；同時改革土地征收制度，明確界定和限制“公共利益”的范圍和標準，并以嚴格、公開、科學的程序來保證土地征收的合法性和公平性；提高征地的補償標準，讓農民可以分享土地開發的增值收益，從而通過明確的立法推進和保障農村土地管理制度的改革。

［1］王衛國.中國土地權利研究［M］.北京：中國政法大學出版社，1997.

［2］［美］約翰·E·克里貝特，科溫·W·約翰遜.財產法：案例與材料（齊東祥，陳 鋼譯）［M］.北京：中國政法大學出版社，2003.

［3］［美］博登海默.法理學-法律哲學與法律方法（鄧正來譯）［M］.北京：中國政法大學出版社，1999.

Transformation of Rural Collective Constructional Land：Legislative Status，Problems and Law Reform

HU Li-ling
（College of Civil，Commerical and Economic Laws，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

Transformation of rural collective land for construction of rural land reform is not only an important aspect，but also the rural land issues in focus.China's current laws forbid or limit rural collective constructional land direct into the market.Land levy is currently the only legal way，which has caused many problems，and is not in line with the direction of future development of rural land reform.Legal reform has become imperative.

collective constructional land；transfer；law reform

D912.4

A

1000-2529（2010）02-0015-03

2009-09-15

教育部人文社會科學項目“城市化過程中土地流轉與農民利益保護法律研究”（05JD820064）

胡利玲（1966-），女，山西祁縣人，中國政法大學民商經濟法學院教授，博士。

（責任編校：文 泉）