論我國民事執行程序規則立法體例

沈長月，孔令章

（華北電力大學 法政系，河北 保定 071003）

論我國民事執行程序規則立法體例

沈長月，孔令章

（華北電力大學 法政系，河北 保定 071003）

民事執行程序與執行措施規則之間的結構模式構成了民事執行立法的內部構造，二者規范的體系安排必須考量執行的程序性、執行的實體基準性以及立法技術上的邏輯協調性等因素。基于此，我國應在綜合考察域外制度體例的基礎上，結合我國的現行立法的樣式，對我國的執行規范進行全面修改，以形成一個系統、完整的架構體系。

執行程序；執行措施；立法體例

民事執行程序規則從整體上看主要由兩部分內容構成，一是執行程序規則，即執行機關應當依據何種執行程序推進執行行為；二是執行措施規則，即為了實現或確保權利人已確定的私權內容應當為執行機關設置何種執行措施。執行程序與執行措施共同構成了強制執行法的內部構造，二者規范的體系安排體現了不同的立法體例風格。從立法技術上來講，對執行程序與執行措施規范的不同安排，不僅僅是一個純形式問題，它直接關系到法典內容的銜接配合，關系到法典邏輯的協調統一，甚至關系到執行措施種類的設定。合理的結構設定對于執行規范的理解貫徹具有重要意義。通過考察其他國家對執行程序和執行措施關系的處理模式，我們可以更透徹的理解執行程序與執行措施設定的深層機理，為我國執行立法的體系化提供理論基礎。

一、執行程序與執行措施立法體例比較

強制執行，系國家執行機關基于統治關系，為債權人利用國家強制力，強制債務人履行其義務，以實現或確保私權的民事程序。［1］（P72）為了實現債權人的權利，執行機關所采用的執行方法一般是直接作用于民眾的人身或財產，因此，各國為了在對債務人造成侵害影響的最小范圍內，最大滿足債權人執行債權，規范民事執行行為，在內容上都力求做到具體、細致、全面、便于執法人員及當事人理解和遵守，但是法典篇幅的限制及內在的邏輯性要求，立法必須避免條文重復累贅，防止結構繁冗。這使得各國不得不根據自己的國情就如何科學、合理地排列法典中執行程序與執行措施規范做出選擇。從大陸法系各國民事執行立法的實踐來看，處理執行程序與措施的關系主要有三種體例：一是以德、日為代表的“完全混合式”；二是以秘魯為代表的“完全并列式”；三是以意大利為代表的“總分結合式”。

1.執行程序與執行措施“完全混合式”

執行程序與執行措施的“完全混合式”的特點是，以債權人欲實現的實體權利為主線索，把執行措施與執行程序安排在各類具體請求權的執行中。執行程序與執行措施的規范完全混合在一起，從法典章節上看不出執行程序與執行措施的區分。從德國民事訴訟法來看，《德國民事訴訟法》第八編（第704條到945條）作為民事訴訟法的獨立一編，分為五章對執行進行了規定。總則部分包括執行名義、執行條款、執行的前提要件、法律救濟、執行中止；分則部分主要是一系列執行種類的規定，構成了執行規范的主體。執行措施按照執行請求權的種類分為對金錢債權的強制執行、關于不動產的強制執行、關于物之交付與作為不作為的強制執行、代宣誓的保證與拘留、假扣押與假處分等章節。在總則、金錢債權的執行、物之交付請求權的執行、作為不作為的執行、不動產執行和保全執行中都有關于執行程序的詳細規定。

混合式結構參照實體請求權的種類，邏輯結構清晰，可以做到具體、細致，便于執法人員操作，但有關執行程序的規范不突出，造成程序模糊，不能體現其作為程序法的根本特點，且難免重復，造成篇幅過長甚至累贅。

“完全混合式”的關鍵，在于強制執行請求權。強制執行請求權的基礎是民法上的請求權，即按照民法的規定把實體請求權劃分為金錢債權、物之交付請求權、作為不作為請求權等類型，針對不同種類的債務標的分別作相應規定，而不是作統一的規定：即對不動產，動產（其中又區分一般動產與貨幣財產），行為，權利，根據其不同特點分別規定相應的執行機構和執行程序。執行措施則安排在各類請求權的執行中，而且大體上分三步：查封（扣押）、變價、分配。德、日“完全混合式”是以執行請求權為經、以執行程序或執行措施為緯的體系，表達了強制執行制度以實現私法上權利為其本旨的基本觀念，突出地反映了強制執行法與民事實體法之間的內在關系［2］。

2.執行程序與執行措施“完全并列式”

執行程序與執行措施“完全并列式”立法體例的特點是，執行程序與執行措施的規范完全分開，并列安排在法典之中，從法典章節上可以明顯看出二者的區分。如秘魯民事訴訟法第八編的強制執行程序共分為五章，從內容上來看，除總則外基本上由兩個部分組成，即第二章“執行程序”、第三章“司法決定的執行程序”和第四章“擔保物權的執行程序”組成的“執行程序”部分和第五章“強制執行”規定的拍賣、判定取得財產和支付等具體執行措施部分［3］（P3-13）。

執行程序與執行措施的這種立法安排的優勢是線條明晰，簡潔明快，清晰地突出了執行程序規范和執行措施規范，但無法適應執行實務中執行程序與執行措施交叉重疊的特點，不便于執法人員操作。從執行程序部分的內容來看，“執行程序與執行措施完全并列式”基本上也是以實體請求權為基礎，如在第二章的“執行程序”部分，分別規定了“金錢給付義務”、“交付確定的動產義務”、“作為義務”、“不作為義務”執行的有關執行依據、執行令、異議、判決等執行程序內容。因此，該立法構造雖然強調程序但仍然是以各類實體權利的實現為結構安排的線索。

3.執行程序與執行措施“總分結合式”

總分結合式，是指執行的一般程序與執行措施分開規定，呈并列式，執行措施與其實施程序混合在一起規定，呈混合式。從整體上看總分關系是其結構安排的主要特征。如《意大利民事訴訟法典》第三編對執行程序的規定，第一章“可執行憑據和執行催促書”、第五章“執行當事人的異議程序”、第六章“執行程序的中斷和消滅”是執行程序的“總”，而規定在第二章至第四章中的與具體的執行措施結合在一起執行措施實施程序是執行程序的“分”。同時，對于執行措施的規定也采取了“總分”結構模式，如第二章“強制征收”，第一節是關于強制征收的一般規定是“總”、第二節“征收債務人的動產”、第三節“對第三人實行的征收”、第四節“對不動產的征收”、第五節“對不可分物的征收”和第六節“正對作為第三人的所有人的征收”則是“分”。

顯然，總分結合式結構是抽象與具體的結合，對執行程序和執行措施抽象的一般規定有利于執行人員宏觀把握，能夠靈活處理執行過程中出現的新問題，而具體的執行措施與執行實施程序結合在一起使得執行規則更細致、更具有操作性，能夠適應執行程序與執行措施交叉的需要。執行程序規范與執行措施規范都比較清晰、突出。但是，在規定執行措施與具體實施程序時，易于重復，造成篇幅浪費。“總分結合式”整體上采納了德、日“完全混合式”的做法，執行措施的內容仍堅持了對實現實體權這一基本使命的追求。只是在執行程序與執行措施規范的安排上更為詳盡、細致，更加突出一般執行程序規范的內容。

二、執行程序與執行措施規范關系處理的考量因素

強制執行法是規范國家機關（執行法院）運用國家強制力強制債務人履行其義務以實現債權人權利的行為，以及在執行過程中所產生的各種關系的法律。執行程序與執行措施分別規定了這種國家強制力適用的步驟和方法。執行措施與執行程序的組合方式既與各國家的法律體系和執行觀念相關，也與各國的立法技術相關，從上述三種體例結構可以看出，每一種體例安排都各有優缺點。基于強制執行法的性質、對執行效率價值的側重以及與實體法的天然關系，我們認為執行措施與執行程序規范的內容安排必須考量到以下幾個因素：

1.民事強制執行的程序性

強制執行是國家執行機關基于公權力所為，是對債務人財產或人身為一定的合法侵害，但是這種公權力行使的道德自我約束性不足以限制公權力實施者的恣意行為［4］（P10-21）。公權力在任何時候對個人權利的侵害都具有天然的擴張性。基于此，我們要強調民事強制執行的程序性，運用程序規則為執行機關的權限界定邊界。執行程序實質上是一種角色分派的體系，是一種角色規范［5］（P17），通過這種角色規范，明確責任范圍，保證民事執行在合法的軌道上運行，使執行機關執行行為的恣意受到抑制，同時也保證了債權人權利實現過程的正當性。民事強制執行的程序性是法律政治對現代執行系統的要求［6］（P57）。在執行制度中執行程序有兩部分構成，一種是涵蓋整個執行過程的一般程序，具有抽象性；另一種是與特定的執行措施相伴的具體實施程序。前者如有關執行程序的開啟、執行標的的決定、執行程序的結束和不當執行的救濟等程序規定；后者如直接執行中的查封、變價和分配各個環節的具體要求。

2.執行措施與執行程序結構安排的實體法基準性

民事執行法作為強制實現和保全私法上權利的制度，執行機構依法定程序實施執行措施的時候，其執行行為必須符合實體法的基準性。這種“實體法的基準性”要求表現在兩個方面：其一，執行程序法上的基本規定以實體法的要求為指標而設置。民事執行法應當按照權利的內容、期限、形態、責任財產的范圍保障民法等實體法上權利的實現［7］（P12）。換言之，當權利人根據實體法或程序法的規定以高度的蓋然性證明實體權存在時，執行機構才可以據以強制執行，并按照實體權利的狀態設定執行程序、選擇執行措施和執行財產范圍；其二，執行措施和執行程序規定的實施必須達到權利要求的實體性效果。民事執行作為實現實體權的方法，除應具備程序法的效果外，還必須產生相應的實體法上的效果，才能達到民事執行的目的。可以說，強制執行的過程，既是實現債權人權利的過程，也是在執行當事人之間形成實體法律關系的過程。如對不動產的查封之所以要辦理查封登記，目的就是要與民事實體法的公示制度相協調，產生實際的實體法效果。執行機構實施的執行行為具有形成實體性法律關系的特殊的地位，而且執行行為針對不同的執行對象，圍繞該行為的關系人所形成的實體法的地位亦不相同，行為請求權的執行與金錢債權的執行，甚至同屬金錢債權的不動產與動產的執行所達到的實體法效果完全不同。因此，執行措施與執行程序的結構安排必須兼顧到不同請求權在實現過程中所具有的特殊實體法效果，在結構上回應實體法的權利體系。

3.立法技術上的簡潔性與可操作性

法典的結構都是基于理性的設計，把同屬于某種法律部門的規范進行系統的、完整的、具有內在邏輯性的闡述。執行措施與執行程序的結構安排涉及到執行法的內部構造，不但是一個純形式的問題，它還關系到法典內容的銜接，法典邏輯的協調統一，條文數量布局，法典規范的理解貫徹。從立法技術上講，影響執行措施與執行程序結構安排的技術性因素主要有三個方面：一是執行工作的具體操作性要求執行立法在內容上應當做到具體、細致、全面、便于執法人員及當事人理解和遵守；二是法典篇幅限制及內在邏輯性的協調要求立法必須避免條文重復累贅，防止結構繁冗；三是執行程序與執行措施不可避免存在交叉纏繞，從內容上難以截然分開。執行措施與執行程序的規范安排應綜合協調上述因素之間的矛盾，既要使得執行立法條理清晰，結構分明，便于執行人員理解，同時也要強調可操作性，協調好不同執行措施之間的重疊部分。

三、我國現行執行程序與執行措施的安排——以“執行措施”為區分的立法例

我國有關執行的法律規范采用的是并入《民事訴訟法》的立法體例，即作為《民事訴訟法》的專門一編予以規定。在《民事訴訟法》第三編執行程序中專設了四章對執行程序與執行措施進行規定，即第二十章“一般規定”（第207條到第215條）規定執行機關、執行管轄、執行異議、委托執行、執行和解、執行擔保和執行回轉等內容；第二十一章“執行的申請和移送”（第216到第220條）規定執行程序啟動的前提程序要件；第二十二章“執行措施”（第221條到233條）規定查詢、凍結、劃撥存款；扣留、提取債務人收入；查封、扣押、凍結拍賣、變賣債務人財產；交付指定物或票證；強制遷出房屋或強制退出土地；搜查和支付遲延履行金等執行措施；第二十三章“執行中止和終結”部分規定執行程序結束的情形。可以看出我國采用的體例形式上接近于執行程序與執行措施的“并列式”，但從內容上講卻是以“執行措施”為區分的立法例。特征是以債權人請求執行的內容為標準，針對執行措施進行分類，即以執行措施來區分強制執行。這種立法例實際是將其已有的執行措施進行簡單的列舉，從形式上看，似乎各種執行措施相互獨立，但實際類似（如凍結、劃撥與扣留、提取）。我國的這種將執行程序與執行措施并列式的立法構造，容易造成性質相同的標的采取不同的執行措施，即在不同執行標的上，執行當事人、協助執行人等所生的權利義務關系，以及執行法院應適用的執行措施均不相同。

執行實務中，這種立法構造，已經造成執行措施重疊，而且各執行措施的適用范圍、適用程序也粗陋、不清。如查封措施，有關查封方法、查封的范圍、查封物的保管、查封動產的程序、查封動產的清單、查封筆錄、無益查封的禁止等均未作出明確的規定；又如，對執行現金缺乏程序；對執行存款缺乏程序；對存款凍結的效力重復凍結的處理等等也未作出規定。法律的疏漏使執行受阻，法律上的漏洞給執行法官留下了極大的隨心所欲的空間。執行措施尚未形成一個系統、完整的架構體系。現行一些具體的執行手段和方法是簡單堆砌。

從執行措施的立法技術來看，我國立法并沒有采取以執行財產為對象做分別規定的立法方法。執行措施不是按照執行標的的性質加以梳理，而是對各種執行措施簡單地羅列。將執行措施一一列舉的優點是明確，看似具有很強的操作性，但與之而來的弊端是無法窮盡所有可能的執行措施［8］（P494），以至于無法適應社會生活對執行帶來的新變化。對于執行程序中出現的新執行標的種類，很難找到相應的執行依據。如債權人聲請就債務人所有，除存款、收入、知識產權、股權、到期債權之外的其他財產權作為執行標的時，究竟采取凍結、劃撥或扣留、提取，抑或查封、拍賣，涉及第三人時，該第三人可否提出異議，均無法妥善解決。這種立法技術上的缺漏造成執法人員在執行過程中無法律明文作為基礎，執行措施常處于師出無名的尷尬境地，這也成了引發執行難的一個規范因素。

四、我國執行措施與執行程序體例完善

民事強制執行法是一個程序問題與實體問題交叉融合的領域，基于民事實體法對民事強制執行法具有的基準意義，我國應當以德、日的“完全混合式”為基礎，吸收總分結合式的合理成份，以實體權利的實現與保全為目的來構架我國的執行立法規則，即以民事實體法為基準，根據具體執行對象和形態的不同，采取羅列的方式進行結構設計。主要以民事實體法上的請求權為主線索，執行實施程序和各種執行措施均圍繞不同的實體請求權展開，以實體權利的實現為基點，把執行措施與具體的實施程序相混合，適應二者的交叉滲透，使執行規則更具操作性。此外，為了體現民事執行法作為程序法的基本性質，突出程序在民事執行制度中的重要性，確保執行程序公正，吸收“總分結合式”立法技術優勢，將執行行為所應遵循的一般程序規定予以抽象歸納，系統、集中規范在民事執行法之中。具體而言，我國民事執行法的體例結構可安排為：總則、執行程序的一般規定、金錢債權的強制執行（包括動產的強制執行、不動產的強制執行）、非金錢債權的強制執行（包括物之交付的強制執行、行為與不行為的強制執行）、保全執行與先予執行、涉外執行的特別規定。其中，執行程序的一般規定主要規范執行開始、執行實施（包括執行擔保、執行中止、執行和解、執行終結）、執行當事人的變更與追加、執行爭議及其處理、妨害執行的強制措施等內容。

這種體例結構從總體結構形式來看，總則與執行程序的一般規定屬于通則，其余部分屬于分則。在具體的章節下按照總分的模式，把執行措施實施中具有共性的內容作為本章節的“總”，把具有特殊性的規則作為“分”。“總”的部分是專門設定的對整個執行規則具有統領性和全局性意義的基本制度，是分則實際規則內容的提煉，具有概括性和綜合性。總則的部分內容所具有的抽象性保證了執行在面對紛繁復雜執行狀況時具有彈性和靈活度，緩解法律自身的局限性與現實生活的矛盾，增強其與時具進的進化能力和適應能力，最終實現法典的靈活、簡練。同時“總則”部分的內容的設置使得法典具有整合劃一的功能，各部分內容可以在這個“一以貫之”的精神格調統領下展開，從而成為有機統一的整體。這種立法技術可以在很大程度上節約法典的篇幅，使法典在邏輯上大大精煉，避免或減少法典的許多冗贅的重復，增強其內容的經濟性和結構的統一性。這種“總分”體系結構中的“分”是執行程序過程的展開，“分則”結構

安排遵循著事件的發生、發展的過程的規律。更多地體現的是執行措施的具體的操作性。這種結構中一般規定與特別規定相區別，結構嚴謹。將執行工作中的特殊問題作為特別規定，實行特別法優于一般法的原則，有利于執行工作的進行。執行措施與具體實施程序相結合，可操作性強。此外，這種體系安排從內容來看，貫穿執行法的是各類抽象的實體請求權的執行行為，針對不同的請求權采取不同的執行行為，不同的執行行為又能產生相應的程序與實體效果。這表達了強制執行制度以實現私法上權利為其本旨的基本觀念，使得民事執行法與民事實體法能夠有機協調，相輔相成，從權利結構體系上積極回應民事實體法的要求。從執行實務來看，這種體系安排也能夠糾正我國原來以執行措施為區分的立法例在實踐中造成的執行程序的紊亂。實踐中，債務人的財產，既有動產、不動產等有體物，也有存款、收入債權或知識產權等無體財產權，執行的財產不同，禁止債務人處分或換價的執行方法亦應有異。從上文的比較分析我們也可以看出，大陸法系國家大多也依據執行對象的類型，分別規定執行程序［9］（P242-243），我國采此立法體例對執行措施作安排應該說是符合大陸法系國家的通例。

［1］ 陳榮宗.強制執行法［M］.臺北：三民書局，1988.

［2］ 江 偉，肖建國.論我國強制執行法的基本構造［J］.法學家，2001，（4）：83-90.

［3］ 劉漢富.國際強制執行法律匯編［M］.北京：法律出版社，2000.

［4］［日］中野貞一郎.民事執行法（第五版）［M］.東京：青林書院，2006.

［5］ 季衛東.法治秩序的建構［M］.北京：中國政法大學出版社，1999.

［6］ 黃松有.強制執行法起草與論證（二）［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2004.

［7］ ［日］竹下守夫.日本民事執行法理論與實務研究（劉榮軍，張衛平譯）［M］.重慶：重慶大學出版社，1994.

［8］ 江 偉.民事訴訟法（第二版）［M］.北京：高等教育出版社，2005.

［9］ 張登科.強制執行法［M］.臺北：自版，2004.

On Legislative Framework of Our Civil Executive Procedure Rules

SHEN Chang-yue，KONG Ling-zhang
（Department of Law and Politics，North China Electric Power University，Baoding 071003，China）

The inter construction of the civil executive legislation is the structural style of the relationship of civil executive procedures and civil executive measures.The system arrangement of the civil executive procedures and measures should take the procedure nature and the substance standard of the execution and the logic cohesion of legislative technology into consideration.So we should reform our executive rules entirely，based on the analysis of overseas legislative model，to form a systemized and integrated law combined with our present legislative style.

executive procedure；executive measure；legislative style

D915.183

A

1000-2529（2010）02-0050-04

（責任編校：文 泉）

2010-10-11

國家社會科學基金項目“民事間接執行比較研究”（09BFX081）

沈長月（1965-），男，河北保定人，華北電力大學法政系教授；

孔令章（1977-），男，河南清豐人，華北電力大學法政系講師，西南政法大學博士生。