曹劍光
(福建行政學院 公共管理教研部,福建 福州 350002)
國內基于法學視角的公共服務研究述評
曹劍光
(福建行政學院 公共管理教研部,福建 福州 350002)
我國學界當前從法學視角研究公共服務存在四條研究主線,但已有的研究成果總量并不豐富,研究成果總體上不成體系狀態,大多缺乏深入分析論證等不足之處。應借鑒西方經驗,多層次系統地研究:公共服務的法律制度體系問題,公共服務法治化的各種相關問題,公共服務發展過程中的公民基本人權保護問題,以及公共服務實踐的發展是否會導致法學研究范式的轉變事關法學研究方向的根本性問題等。
公共服務;法學視角;述評
公共服務涉及社會的方方面面,而現代社會的運轉離不開法律的規范、引導。韋伯曾指出:法律,作為理性化的、“不考慮個別人及個別行為的”抽象規則,取代習俗成為整合社會的新紐帶和新工具。越來越多的經濟、社會乃至政治和道德問題,都開始求助于法律[1](P35)。隨著社會的發展,公共服務越來越重要,日益影響人們的生活,公共服務逐漸納入法學學者的視線,一些有卓識遠見的法學學者并對此展開系統、深入的研究,并以公共服務為契機不斷發展以行政法學為核心的公法學理論。
雖然相對于從經濟學、公共管理學角度研究公共服務而言國內學者從法學角度對公共服務的研究較少,但仍可尋覓其蹤跡,我國學術界從法學角度研究公共服務主要沿著以下四條主線進行。
目前國內以行政法為基礎進行的與公共服務相關的研究呈現出流派眾多且多層次的態勢,而占主流地位的有“社會服務論”與“為人民服務論”。
其一,為“社會服務論”。陳泉生提出“現代行政法的主要內容是服務與授權”,認為現代行政法實質上是服務行政法,它的價值取向在于維護社會正義,增進社會福利,實現法治社會,它的基本功能仍然是保障民權,但同時兼具服務與授權的功能;她對服務論進行界定——“為了使政府能夠更有效地為全體人民和整個社會提供最好的服務和最大的福利,法律授予其各種必要的職權,使其能夠憑借該職權積極處理行政事務”[2]。崔卓蘭也提出類似觀點,認為在市場經濟條件下我國的行政法應從以“管理”為目的到以“服務”為宗旨,從注重“權力”行使到注重“權利”保障[3]。這種服務論的法理基礎吸收了狄驥提出的社會連帶關系理論的相關論點,同時該理論本身也吸納了以狄驥的“公共服務論”及福斯多夫的“服務行政”論為代表的西方傳統公共服務理論的相關觀點。此種觀點較客觀反映當今社會的特征,對我國目前行政法的發展具有重要影響作用,葉必豐將這種理論稱為“社會服務論”[4](P218)。
其二,“為人民服務論”。此種理論基本是以我國基本制度為基礎進行論述的,這種觀點最早是應松年等法學家提出的。此種理論認為我國的性質是人民民主專政的社會主義國家,政體是“議行合一的人民代表大會制”,國家行政機關由人民代表大會產生、執行人民代表大會的決定,對它負責,受它監督。國家行政機關與人民代表大會的這種關系,實質是國家行政機關必須服從和執行人民的意志,完全徹底為人民服務這一本質的反映。人民委托行政機關管理國家行政事務,目的就是要行使行政機關為自己服務。我國國家行政機關與人民之間的關系,是一種提供服務和接受服務的關系,這一關系是我國行政法制建設的客觀基礎。“為人民服務應該是制定和執行行政管理法規的出發點和落腳點。任何行政管理法規都不應該違背人民的利益;某一種行政管理法規執行的如何,歸根到底,要看為人民服務的實際效果。”[5]此種理論以我國基本政治制度作為理論的基礎,具有更多的中國國情的特色,在我國有較強的影響力。葉必豐也認為“為人民服務論將服務作為我國行政法的價值觀念是科學的”[4](P219)。但此種理論如何真正有效指導我國行政法律制度的發展,尤其是如何使行政法成為真正意義上的為人民服務的法方面仍需進一步研究。正如楊海坤、關保英所指出的“既然‘人民的利益是最高的法律’,那么,行政法的發展必然也是以人民利益的可持續發展為軸心的。問題是我們應該使‘應然’變成‘實然’,在中國真正實現這一目標,就需要憲政環境和全方位的法治。”[6](P5)
現代行政法的重要特點是從縱向管制行政(帶有濃厚國家強制力色彩)向橫向服務行政、非強制行政轉變,我國也不例外,對此的研究也成為當代行政法學研究的熱點問題。
首先,服務行政成為行政法學及行政學領域學者共同關注的主題。自上世紀九十年代中期以來,“服務行政”日益在我國行政法學及行政學領域成為熱門主題,相比較而言行政法學領域對服務行政的研究更早些,1994年郭潤生、張小平就提出“給付行政”又稱“服務行政”或“福利行政”,它是指國家作為給付主體,通過提供資金、物質及勞務上的救濟與服務、保障公民基本的生存、生活權利、或幫助促進公民獲取經濟利益,并且以維持增進社會的公共福利為直接目的的公共行政[7]。1995年陳泉生也指出,服務行政是現代行政法學的重心[2]。而在行政學領域對服務行政深入研究的代表性學者是張康之,其研究的重點是服務行政的模式建構及在構建“服務型政府”方面,他提出,“服務行政”是公正的行政、為人民服務的行政、能力本位行政、社會本位行政、超越民主與集權的行政、自律和道德的行政;在功能方面,“服務行政”具有限制政府規模、培育成熟的社會、促進人的全面發展、促進獨立的行政人格生成等功能[8]。
程倩提出“對于行政法學的研究者來說,‘服務行政’是被作為行政法的理論基礎和基本理念而提出的;對于行政學的研究者來說,‘服務行政’的概念則意味著找尋各種不同于計劃經濟條件下管制行政的模式,前者是一種理論取向的,而后者則是現實取向的,這是兩種不同的學術取向。”[8]實際上我國學界從行政法學的角度研究服務行政最初基本吸收了德國法學家福斯多夫的“服務行政”的相關觀點,并的確是從行政法學的邏輯起點的角度切入的。但是,隨著研究的深入,結合中國當前的法律制度從法學的視角一方面繼續沿著行政法(公法)發展變革的方向進行研究,典型的如袁曙宏提出的“通過公法的變革優化公共服務”;另一方面,結合行政法的一些基本原則、制度對服務行政進行操作層面的研究,典型的如:黃學賢提出的“給付行政必須受法律保留原則的支配”的觀點[9];以崔卓蘭為代表的學者對服務行政在具體法律制度上的體現——非強制行政的研究及以柳硯濤為代表的對行政給付的研究等。不可否認的是無論哪一層面從法學角度對服務行政的研究均越來越具有現實傾向,其與從行政學角度對服務行政的研究呈交融的態勢,在許多方面界限日益模糊。
其次,對服務行政在法律層面推行的基本手段——非強制行政的研究。1995年陳泉生曾指出現代行政法的主要特征之一是“廣泛采用非權力方法”,她認為,由于這些非權力方法多具有簡便性、溫和性和穩當性,比較注重相對人的意志,它們既便于實現政府的意圖,同時又為相對人保留了一定的自由,從而使國家與人民的關系更趨于平等[2]。而對非強制行政進行長期不懈研究的國內學者主要是崔卓蘭,她是最早界定非強制行政行為的學者之一,同時對非強制行政行為性質、研究的重要意義、立法原則、表現形式等作了深入、細致的研究[10][11]。崔卓蘭指出,非強制行政是服務行政推行的基本手段,強調服務行政就意味著政府行為尤其是行為方式的改變,行政資助、行政信息服務、行政指導等最為常用的行政行為,與傳統的行政行為相比其共同而顯著的特點是行為的強制色彩淡薄,這是對以強制為特點的傳統行政模式的巨大突破[12];認為非強制行政對提升政府服務的質量與品位具有多方面的意義[13]。
此外,李曉明的博士論文《非強制行政的法理學思考》、余凌云專著《行政契約論》、莫于川關于行政指導的系列論述及孫紅梅等對行政調解的研究等成果對非強制行政的具體表現形式行政合同、行政指導、行政調解、行政獎勵等進行了深入研究。上述法學學者對非強制行政的研究不僅豐富了行政法學的理論,還為服務行政理論在具體法律制度層面的運用起到積極作用。
上個世紀七十年代末開始在西方掀起的新公共管理改革的浪潮中一個重要的內容是“政府充分利用市場和社會的力量,推行公共服務市場化和社會化”[14](P114),這種改革在法學領域引起了傳統的公法與私法的變遷。我國改革的理論與實踐在諸多方面借鑒西方改革,因此,因公共服務的發展引起的傳統的公法與私法的變遷的問題同樣在我國存在著,一些法學學者對此進行了深入研究。
首先,實踐中公共服務發展對傳統的公法、私法影響的研究。由于我國的行政法較多地借鑒了大陸法系的傳統理論,故一直以來公法與私法的二分法對我國理論與實踐的影響很大。而現實中公共服務的發展宣告了傳統公法與私法二分法理論的危機。高秦偉提出,由于目前存在“以私法方式實現公法任務”及“公法對私法的滲透”的“公私法交融”的形態狀況,因此不能再過分強調傳統的二分法,應打破傳統的囿限,努力發展行政法[15]。柳硯濤、劉宏渭也提出,公法私法的融合趨勢、弱權力和非權力行政領域的出現、行政權力權利化和職責化、平等型行政法律關系的生成和拓展等因素,導致作為傳統公法的行政法正逐步嬗變為集公法私法于一體的法律部門[16]。
其次,公共服務的進一步發展對公法、私法的變革的要求的研究。在此方面論述具有代表性的是袁曙宏、宋功德,他們提出“通過公法變革優化公共服務”、“公共服務將是公法研究的永恒主題”及“解決公共服務的供求矛盾、理順供求關系主要依靠公法”等重要觀點。他們認為:其一,公法應通過拓展公共服務范圍來全方位回應公眾合理的公共服務需求,為優化公共服務提供基礎;其二,現代公法應當為公共服務確立起基本原則,以便為優化公共服務奠定基調;其三,現代公法應當分別授權各類公私組織提供相應的公共服務,建構一種公私合作的公共服務模式;其四,應當重塑公共服務程序;其五,應當完善公共服務配套公法制度[17][18]。
相關學者的上述研究尤其是袁曙宏、宋功德提出的從公法角度研究公共服務是目前國內從法學角度對公共服務的比較全面、深入的研究,這些相關科研成果一定程度上改變了“公共服務研究主題長期徘徊在中國公法學邊緣”,“公法學疏于問津公共服務主題與公共行政學聚焦公共服務研究形成鮮明對照”的狀況,并且從法學的角度科學論證了將公眾合理的公共服務需求確認為公民應當享有的公共服務權利,政府應當承擔必要的保障公共服務供給的法定職責及從公法角度推動公共服務供求關系實現平衡等觀點,對于從法律制度上保障公共服務在我國健康發展,促進相關公共服務立法的發展等起到重要作用。
目前國內公開出版、發表的涉及公共服務法律制度的專著、論文總量不斷增加,但一般都是針對公共服務某些具體領域具體法律制度或公共服務某個環節的法律問題進行的研究,相關科研成果狀況概括如下:
目前國內對西方公共服務法律制度的介紹主要分散在一些學者對西方國家的行政法律制度的介紹論述中間或有些介紹,如王名揚所著的《法國行政法》中有對法國的公務法人、公務活動等內容詳細介紹;其所著的《英國行政法》、《美國行政法》、張越所著的《英國行政法》、于安所著的《德國行政法》及國家行政學院出版社1999年推出的“當代國外行政改革叢書”等均對西方公共服務法律制度有所涉及。
在對公共服務的具體領域(尤其是最具代表性的社會保障、醫療衛生及文化教育領域)的研究方面,由于我國目前在這些領域內法律制度尚不完善,相關改革還正如火如荼地開展著,且這些領域的改革關系到全體民眾的切身利益,因此對這些領域的公共服務的研究成為一段時間來的理論界討論的熱點問題。其中,如何學習西方發達國家在這些領域的先進法律制度并結合我國國情構建具有中國特色的相關法律制度以保證我國相關改革的正確性成為法學界研究的重要主題,對此有大量專著、論文公開出版、發行。比較具有代表性的如董保華等著的《社會保障的法學觀》、鄒根寶編著的《社會保障法律制度——歐盟國家的經濟與改革》等。此外,國內學者還對西方發達國家的政府采購法、公共服務特許制度、行政合同方面法律制度進行研究。
國內學者從法學視角對公共服務所進行的研究有代表性的還有:對公共服務中程序問題、損害賠償問題的研究[19][20];遵循公共服務取向以推進依法行政、建設法治政府的研究[21];服務型政府建設中的行政法邏輯、依據、保障等方面的研究[22]等等。
雖然短短幾十年時間我國學者基于法學視角對公共服務的研究取得一定成就,但不可否認的是,我國目前的研究還遠未達到成熟、完善的程度,還存在諸多的不足之處,從法學視角研究公共服務還有非常廣闊的空間需要學者進一步深入探索、開拓。
首先,研究成果總量并不豐富。公共服務屬于典型的跨學科的問題,從本世紀初開始,尤其是2002年底中國共產黨第十六次代表大會第一次把公共服務歸為政府四大基本職能以來,在理論界掀起公共服務的研究熱潮,“公共服務”成為目前理論研究的“顯學”,當前國內理論界對公共服務研究的論文、專著很多,而這些研究成果中從經濟學(主要從公共物品、公共需求等角度)、政治學(主要從民主參與、公民權等角度)、行政學(主要從政府職能轉變、行政體制改革等角度)視角進行的研究占絕大部分的比例,從法學視角所進行的研究則非常少。中國權威學術研究數據庫——中國知網2000年~2009年7月底的數據顯示:中國期刊全文數據庫中標題包含“公共服務”(精確)的文章有3629篇,中國博士學位論文全文數據庫中標題包含“公共服務”(匹配精確)的博士論文為23篇;而中國期刊全文數據庫中標題同時包含“公共服務”及“法”(匹配精確)的文章僅5篇;中國博士學位論文全文數據庫中并無一篇標題包含“公共服務”(匹配精確)的博士論文。從公開出版的專著中上看,雖然目前包含“公共服務”名稱的專著主要集中在公共服務體制構建、服務型政府建設、公共服務機制研究等主題方面,總量有20多部①,但令人遺憾的是卻并沒有一部專門系統論述公共服務法理基礎或法律體系的專著。
其次,現有研究成果總體上呈零散而不成體系狀態,大多缺乏深入的分析論證。在從法學角度對公共服務的研究成果中,雖然不乏論證嚴密、具有獨到精辟見解的精品,但總體上質量并不高,現有的許多研究成果存在兩個方面比較普遍的傾向:其一,大量以“公共服務”為主題的研究成果中涉及完善公共服務的法律制度及促進公共服務法治化的問題,但其中許多研究成果均“蜻蜓點水”般簡要提出“口號化”的觀點,其標語式的行文,千人一面的內容,缺乏創意、深度的論述,使這方面的內容對于整篇文章(論著)的謀篇布局、相關觀點的推理論證僅僅起到點綴、裝飾的作用,而事實上對于學術研究無任何貢獻,對實踐也無指導價值。其二,相當大比例的研究成果將視線聚焦于操作層面的具體法律條文、內容的研究上,存在“只見樹木,不見森林”的視野狹隘的局限。由于公共服務的發展在實踐中涉及社會保障、醫療衛生、教育科技文化等諸多領域,在法律制度上涉及公法、私法領域中的方方面面的不同層次的各種具體法律規范,整個體系極為龐雜;并且由于我國的公共服務處于快速發展之中,相關的法律制度處于不斷完善、發展的動態過程之中,要從法學角度整體上把握公共服務難度很大。為此,現實中許多學者把研究的視線集中在相對明確,易于把握的具體層面,而鮮有學者從整體上將公共服務納入其研究的范疇之中,現有的研究成果中缺乏視野開闊,真正能從宏觀角度對公共服務法理基礎進行深入論證,從整體上全面建構公共服務基本法律制度的學術成果。
我國實行社會主義市場經濟已十余年,市場經濟本質上是法治經濟,社會發展的客觀需求、當今人民生活的實際要求以及公共服務在實踐中的相關成果均需要采用法的形式予以規范、確定;同時,法律是從事“社會控制”的工具,是進行激勵、預測的手段及促進經濟效率、社會福利的途徑,“法的基本價值在于體現和維護秩序、公平和自由”[23](P55)。因此,從法學的角度研究公共服務對我國公共服務的實踐具有重要意義。筆者認為,從法學角度研究公共服務還有很大的空間,可從不同角度切入研究,而從完善公共服務理論體系,強化相關研究成果對現實指導意義的角度看,應當加強以下幾個方面的研究:
其一,借鑒西方經驗,多層次系統地研究公共服務的法律制度體系。目前對于公共服務的研究,大多集中在政策性的研究,而沒有上升到制度層面,即使有一些制度性的探討,也主要集中在財政制度方面,沒有在法律制度的層面展開[24]。然而,“沒有適當的制度,任何有意義的市場經濟都是不可能的”[25],因此,系統、全面地研究公共服務的制度體系具有重要學術與現實價值。對此方面所進行的研究,筆者認為可以從兩個方面入手:一是由于公共服務的法律制度體系極為紛繁復雜,可以借鑒埃莉諾·奧斯特羅姆的多層次分析框架,即從制度縱向層次角度對公共服務三個不同層次(憲政層次、基本法律制度層次、操作過程及機制層次)進行多層次全方位的分析,有利于全面把握公共服務的基本制度。另一方面,我國與西方國家同樣是建立在市場經濟基礎上的現代國家,同樣受全球化等因素的影響,西方公共服務的一些法理理念及其具體的許多技術性的、反映現代社會客觀發展規律的公共服務法律規范對我國公共服務的實踐發展具有非常重要的啟發、借鑒意義,我國公共服務無論在理論還是在實踐上均處于不成熟的初級摸索階段,迫切需要參考西方成熟的經驗,以在公共服務的發展過程中盡量避免走彎路,為此,中西比較的基礎上借鑒西方經驗是完善我國公共服務制度體系的一個切實可行的研究路徑。
其二,研究現實中公共服務法治化的各種相關問題。當前公共服務迅速發展,公共服務民營化、公共服務主體多元化等新的狀況不斷出現,但“傳統的法律制度像年齡越來越大的保姆,看著數量逐漸增加同時又快速成長的孩子,越來越力不從心”[26](P184),而“科學本質上是解決問題的活動。科學進步的標志之一是把反常的問題和未解決的問題轉變為已解決的問題”[27](P5-11)。在現代社會中通過公共服務法治化途徑來規范公共服務的發展無疑是最有效、最具有可行性的路徑,但公共服務法治化是個復雜、系統的工程,不僅需要在具體層面完善公共服務法律規范,還需要明晰一些方向性的基本問題,具體如:公共服務法律體系發展路徑問題,經驗理性主義還是建構理性主義?如何將現實中服務型政府建設納入法治化軌道?如何實行“基本公共服務均等化”法治化?如何有效規范公共服務民營化,確保公共服務民營化改革不被異化?如何促使公共服務從“形式法制化”向“實質法治化”轉變?等等,對這些問題的深入探究,對我國公共服務朝著法治化方向發展具有重要意義。
其三,加強公共服務發展過程中的公民基本人權保護研究。正如學者馬慶鈺所指出的,“公共服務的理性主要源于三個方面,第一是人權因素…”,“實現普遍人權是公共服務的價值基礎”[28],保障人權是是公共服務的邏輯起點,它不僅關系到公共服務的邏輯順序、邏輯結構,而且關系到公共服務的目標模式、實質內容、制度結構,關系到公共服務的理論基礎。保障人權不僅是公共服務存在、發展的基礎和先決條件,還它體現著公共服務的價值和內容的核心。雖然我國在公共服務過程中對基本人權的保護力度日益加強、保護范圍日益擴大,但不可否認現實中還存在諸多缺陷,基本權利所體現出的防御功能及國家應當承擔的積極保護功能遠未從理論走向現實,“其一,基本權利的防御功能被極度弱化,重權利宣告而輕權利保障;其二,國家權力無規制、國家保護義務被淡化;其三,基本權利的司法保護功能被過分模糊化”[29]。如何通過修改憲法以進一步完善、豐富公民基本權利?如何確保憲法確定的公民的基本權利在公共服務過程中能得到有效地實現,當公民基本權利受到侵害時能得到真正有效的救濟?(尤其是如何促使長期被忽視的給付行政中公民基本權利被侵犯時能得到有效救濟)如何促使保護公民基本權利的理念真正體現到公共服務運行中的每一個具體環節?(立法、行政、司法等各領域)如何有效防止公共服務民營化中公共部門“遁入私法”逃避責任而出現“責任真空”,進而出現公民基本權利無法得到有效保護的現象?對上述問題的研究有利于有效規范公共服務發展方向,使其朝著真正保障公民基本人權的方向發展,而不是一種“政績工程”或“政治作秀”。
其四,公共服務實踐的發展是否會導致法學研究范式的轉變的事關法學研究方向的根本性問題同樣需要繼續深入探討。公共服務的發展導致傳統的涇渭分明的公私二分法日趨模糊,“通過政府機構來行使政府權力的行動轉向了通過合同來治理。這是安排社會更高事務的基礎發生的唯一重要的轉變”[30](P49-50),“公共行政多元化和行政法學研究范圍的不能包容性,非政府公共服務組織的行政主體資格問題,非強制性行政方式在行政法學中的地位問題,有限救濟與復雜多樣的行政侵權行為之間的對接問題”[31](P109-128)等問題的出現揭示著公共服務實踐與現行法律體系、法學理論的沖突日益激烈,行政法出現制度危機,“行政組織法滯后,行政行為法迷茫,行政程序法僵化,行政救濟法被動”[26](P175)。當代公法私法化與私法公法化雙向的潮流所形成的公法與私法互動增強這一趨勢是否預示著傳統公法/私法二分法需要改變[32](P19)?這僅僅是對原有研究范式的現實主義的修正,還是真正成為一種行政法學研究范式的轉變?一些學者提出的“通過公法變革優化公共服務”的思路能否真正解決目前公共服務實踐與現有法律體系、法學理論之間尖銳的矛盾?對這些問題的深入研究能有利于解決現實與傳統法學理論的沖突,促進法學理論緊跟時代不斷發展;有利于現有法律體系的不斷完善,以促進相關法律制度能有效完成規范公共服務發展的使命。
注 釋:
① 代表性的如楊團著《社區公共服務論析》;李軍鵬著《公共服務型政府——政府公共服務的理論與實踐》、《公共服務學——政府公共服務的理論與實踐》;句華著《公共服務中的市場機制——理論、方式與技術》;馮云廷著《城市公共服務體制——理論探索與實踐》等。
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Commentaries on Domestic Public Service Research Based on Law Perspective
CAO Jian-guang
(Department of Public Administration,Fujian Administration College,Fuzhou,Fujian 350002,China)
There are four main studies on public service from the law perspective in our country currently,but there are deficiencies in that the current research does not make great achievements and the whole research is fragmented,and most of which lack deep analysis.We should strengthen the following four researches:learning from western experience and studying the legal system of public service from multi-level channels,a variety of related issues about the rule of law of public service in reality;the protection of basic human rights of citizens in the development of public service;the fundamental problems about whether the development of public service will lead to the change of the paradigm in law study.
public service;the law perspective;commentaries
D912.1
A
1000-2529(2010)02-0059-05
2010-01-05
國家自然科學基金重點項目“公共服務提供機制與方式”(70633001)
曹劍光(1973-),男,福建上杭縣人,福建行政學院公共管理教研部副教授,博士。
(責任編校:文 泉)