新《解釋》的內涵及在執法實踐中適用的探討

文◎李德全

2009 年5 月13 日，最高人民法院、最高人民檢察院會簽了《關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱新《解釋》）。新《解釋》明確了辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件法律適用中的一些疑難問題。關于假藥、劣藥涉刑案件的司法解釋原來是在《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中（以下簡稱2001 年《解釋》），現在單獨提出并完善，足見國家對藥品安全的重視。讓司法機關和行政機關在適用該《解釋》過程中更容易進行罪與非罪的界分，在具體量刑過程中更易做到罪、責、刑相適應。

新《解釋》的幾大亮點

對生產、銷售假藥罪“足以嚴重危害人體健康”的認定標準進行了明確。

在判斷某種假藥是否“足以嚴重危害人體健康”問題上，該解釋的規定使基層藥品監管部門獲得了較大的判定權，使認定工作簡化、明確。按照2001 年《解釋》第三條的規定，只有經省級以上藥品監管部門設置或者確定的藥品檢驗機構鑒定后，才能做出某種假藥是否“足以嚴重危害人體健康”的結論。而按照新《解釋》第一條的規定，只有在特定情形下才需經省級以上藥品監管部門設置或者確定的藥品檢驗機構鑒定。在多數情況下，基層藥品監管部門可以依法做出某種假藥是否“足以嚴重危害人體健康”的判斷，這樣就大大提高了行政執法和刑事司法工作銜接的效率。

為配合新《解釋》的貫徹實施，2009 年6 月11 日，國家食品藥品監督管理局下發《關于做好藥品涉嫌犯罪案件移送有關工作的通知》（國食藥監稽[2009]311 號），通知要求：生產銷售的假藥，屬于麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品、避孕藥品、血液制品、疫苗的，或者以孕產婦、嬰幼兒、兒童或者危重病人為主要使用對象的，或者是屬于注射劑藥品、急救藥品的，以及沒有或者偽造藥品生產許可證或者批準文號且屬于處方藥的，應當認定為“足以嚴重危害人體健康”，在案件移送時不需檢驗。

對危害后果新增了器官組織損傷、功能障礙的規定。新《解釋》第二條、第三條關于假、劣藥“對人體健康造成嚴重危害”、“對人體健康造成特別嚴重危害”及“后果特別嚴重”的規定，除《2001 年解釋》中已規定的輕傷、重傷和殘疾標準外，新增了器官組織損傷、功能障礙的規定。這次增訂的內容使對人體傷害后果的認定更加全面，更貼近藥品損害的實際情況，使以往假劣藥對人體損害難以認定的情況基本得以解決。

規定當醫療機構知道或者應當知道是假藥、劣藥而使用或者銷售時，以銷售假藥罪、銷售劣藥罪追究刑事責任。

此次新《解釋》明確規定了醫療機構可以成為銷售假藥罪的主體，這是以法律形式確立了醫院作為藥品銷售者的地位，從而有利于加大藥品監管部門對醫療機構的監管力度。藥品監管部門就可以借向公安部門移送涉嫌犯罪案件的威懾力，提高對醫療機構特別是對個人設置的門診部的監管力度。

規定為生產、銷售假藥、劣藥的犯罪分子提供幫助或方便條件者，以共犯論處。目前，我國通過快遞郵寄假藥的行為十分猖獗，對于郵寄假藥的兩大環節——廣告宣傳和快遞公司，行政執法部門在新《解釋》出臺之前缺乏有效的手段加以監督和規范。在司法實踐中對這些生產、銷售假劣藥品的共同犯罪打擊不力。新《解釋》的實施對媒體和快遞公司等環節的從業人員提出責任要求，使假藥在宣傳和流通環節受到檢查和遏制，為有效打擊生產和銷售假劣藥品的行為開拓了新途徑和新辦法。

明確了競合犯罪的規定。新《解釋》第六條規定實施生產、銷售假藥、劣藥犯罪，同時構成生產、銷售偽劣產品、侵犯知識產權、非法經營、非法行醫、非法采供血等犯罪的，依照處罰較重的規定定罪量刑。

對具體條款在執法過程中的探討

新《解釋》第一條第一款第(五)項規定，“沒有或者偽造藥品生產許可證或者批準文號，且屬于處方藥的”應當認定為“足以嚴重危害人體健康”。在執法中我們發現，此條款應用于假冒已上市的藥品者行之有效，但對于偽造批準文號的藥品卻無能為力。目前發現的大量郵寄的假藥中大部分的藥品名稱是編造的，在藥典等藥品標準中不存在。因此對于此類假藥如何認定為處方藥或非處方藥是有困難的，在實際應用中會漏掉一大批假藥，致使打擊力度下降。

藥品監管部門在案件移送時，在條件允許的情況下要盡可能多的搜集證據，按照國務院《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》，妥善保存所收集的證據，依法向公安機關提供規定的材料。對提供資金、賬號、發票、許可證件等，提供生產經營場所、郵寄等便利條件以及提供廣告宣傳等涉嫌構成生產銷售假劣藥品共同犯罪的，也要一起調查取證，一并移送。

藥品檢驗問題需要重點注意。國家食品藥品監督管理局下發《關于做好藥品涉嫌犯罪案件移送有關工作的通知》（國食藥監稽[2009]311 號）要求：生產銷售的假藥，屬于麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品、避孕藥品、血液制品、疫苗的，或者以孕產婦、嬰幼兒、兒童或者危重病人為主要使用對象的，或者是屬于注射劑、急救藥品的，以及沒有或者偽造藥品生產許可證或者批準文號且屬于處方藥的，應當認定為“足以嚴重危害人體健康”，在案件移送時不需檢驗。上述內容僅指對“足以嚴重危害人體健康”的認定不需要進行檢驗，但在確定是否為假藥和劣藥時，在有些情況下是必須進行藥品檢驗的，此時的檢驗報告將成為重要的證據材料。

生產、銷售假藥、劣藥罪的認定除了認定為“足以嚴重危害人體健康”之外，行為人生產銷售假藥必須是主觀故意才可以認定。本罪只能由故意構成，過失不構成本罪。行為人的主觀故意表現在生產領域內有意制造假藥，即認識到假藥足以危害人體健康而對此持希望或放任的態度；在銷售領域內必須具有明知是假藥而售賣的心理狀態，對不知道是假藥而銷售的不構成銷售假藥罪。如果是由于過失或其他原因而生產、銷售假藥的，不構成本罪。

量刑標準應更趨合理

新《解釋》第六條規定生產、銷售假藥、劣藥犯罪與其他犯罪競合時從重處罰。我國《刑法》第141 條規定，個人犯生產、銷售假藥罪的，生產、銷售假藥足以危害人體健康的，處3 年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額50%以上2 倍以下罰金；生產、銷售假藥對人體健康造成嚴重危害的，處3年以上10 年以下有期徒刑，并處銷售金額50%以上2 倍以下罰金；生產、銷售假藥，致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的，處10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額50%以上2 倍以下罰金或者沒收財產。

雖然生產、銷售假藥的最高刑罰可以達到死刑，但目前制售假劣藥品呈現出兩個特點：一是“非致命性”特點，目前的造假，雖不治病但也不會直接危害人體健康；二是90%的制售假劣藥品都標明主治某類慢性病。如某地查處一銷售假狂犬疫苗案件，有多名患者使用了這種假藥，無一人發生死亡。由于狂犬病病毒的潛伏期較長，有的患者要20年后才發病，因此假狂犬疫苗對人體的傷害可能要到20 年后才能顯現，如果因為目前沒有傷害，而不能判定為“對人體健康造成嚴重危害的”或者“對人體健康造成特別嚴重危害的”，則最多只能處3 年有期徒刑。類似的服用假藥造成的傷害難以鑒定的例子還有很多。因此單純以傷害的有無和輕重作為量刑標準還不夠全面，不能達到罪、責、刑相適應。

對比詐騙罪和非法經營罪我們發現：第一，無論是詐騙還是非法經營，都只是侵害了公私財產的所有權，而生產、銷售假藥、劣藥犯罪不僅使受害者經濟受損失，而且還侵害了人的身體健康、生命安全，理應加重處罰；第二，在同樣都是“足以危害人體健康”而未達到“對人體健康造成嚴重危害的”的情況下，生產10 瓶假藥和數以萬計的假藥對社會造成的危害肯定是不一樣的，若都處3年以下有期徒刑，顯然沒有體現罪、責、刑相適應的原則。

因此，我們在此呼吁相關部門，對《刑法》中的條款予以修改，在量刑方面不僅要考慮對人的身體健康、生命安全的侵犯程度，還要考慮對社會的影響、危害廣度和程度。在二者結合的基礎上判處的刑罰才能體現罪、責、刑相適應的原則，并且能對生產、銷售假藥的違法犯罪予以有力打擊。