WTO上訴機構“完成專家組評價”的實踐及其改革研究①

姜作利

(山東大學法學院國際法研究所,山東濟南 250100)

WTO上訴機構“完成專家組評價”的實踐及其改革研究①

姜作利

(山東大學法學院國際法研究所,山東濟南 250100)

由于WTO爭端解決機制存在嚴重缺陷,WTO上訴機構為了完成其迅速解決WTO爭端的宗旨,在專家組沒有作出評價及上訴機構作出了不同于專家組的法律解釋的兩種情形下,逐漸形成了繼續完成專家組評價的做法。上訴機構的這一臨時性做法有利于解決一些依據WTO爭端解決機制程序無法解決的爭端,然而,該做法受到了諸如忽視了法律的公正價值、違反了WTO成文法規定、隨意性較強及仍然遺留了不少無法解決的爭端等質疑。因此,對WTO爭端解決機制進行改革,在上訴機構中創設發回重審制度,無疑是最有效的對策。

專家組評價;上訴機構;司法經濟;公正程序;發回重審

WTO爭端解決機制的上訴審查制度是烏拉圭談判中最重要的成就之一,從而構成了區別于其他多數國際爭端解決機制的特點。①只有少數國際爭端解決機制中設有上訴審查制度,如前南斯拉夫國際刑事法庭、盧旺達國際刑事法庭、塞拉利昂特殊法庭及歐共體法院等。然而,由于WTO上訴制度中存在上訴機構僅限于法律審查及缺乏發回重審制度等缺陷,上訴機構為了完成《關于爭端解決規則與程序的諒解》(以下簡稱《諒解》)所規定的迅速解決糾紛的職能,使用自己的自由裁量權,在審查案件中逐漸形成了“完成專家組評價”的實踐。②“完成專家組評價”譯自于英文的“completing panels’analysis”.這里的“analysis”在中文中大多譯成“分析”,筆者認為在本文中也千篇一律地譯為“分析”,明顯不妥。查中文辭書可知,分析是一種將事物分解為各個部分加以考察的研究方法;查英文辭書可知,“analysis”指“將事物的構成成分或框架進行仔細研究,作為討論或解釋的基礎。可見“analysis”接近于“assessment”一詞的意義,強調在對事物的成分進行研究的基礎上進行解釋或評價或評估。顯然,英文中的“analysis”與中文中的“分析”的意義并不完全相同。此外,考慮到《諒解》中規定專家組和上訴機構不僅要對事實進行分析(上訴機構的審查只限于法律問題),還要做出評價或評估的報告,以供爭端解決機構 (DSB)通過或否決,為了更貼近原文的含義,筆者在本文中譯成“完成專家組評價”。(參見《辭海》,上海辭書出版社 2000年版,第 333頁。《新牛津英語詞典》(英文版),上海外語教育出版社 2001年版,第 59頁。)該實踐雖然有利于迅速解決WT O成員之間的糾紛,但是,由于《諒解》對此沒有作出具體規定,上訴機構的“完成專家組評價”的實踐自然引起不少涉及諸如上訴機構的管轄范圍、當事方授權及程序公正等問題的質疑。現就此問題進行分析并就上訴機構的改革提出建議,以引起國內學者的重視。

一、上訴機構“完成專家組評價”實踐的含義及產生原因

在職權范圍方面,《諒解》為專家組和上訴機構作了事實與法律兩方面的分工:專家組的職能是“對其審議的事項作出客觀評估,包括對該案件事實及有關適用協定的適用性和與有關適用協定的一致性的客觀評估,并作出可協助 DSB提出建議或提出適用協定所規定的裁決的其他調查結果”。①《諒解》,第 11條 ,第 13.1,2條 ,第 17.6條 ,第 17.13條。仔細分析可見,專家組的作用一是對WTO協定的相關規定作出解釋,二是對事實作出評估及在有必要的情況下,對相關事實進行調查,三是將其法律解釋適用于案件事實。為了使專家組充分發揮其作為“事實審議者”②WT/DS26/AB/R,para 132.的職能,《諒解》授予專家組一定的事實調查權,包括“向其認為適當的任何個人或機構尋求信息和技術建議”,也可以向專家咨詢和請求專家審議小組提供書面咨詢報告。③《諒解》,第 11條 ,第 13.1,2條 ,第 17.6條 ,第 17.13條。與專家組的職權范圍相比,上訴機構的職權范圍要窄得多,“限于專家組報告涉及的法律問題和專家組所作的法律解釋”。④《諒解》,第 11條 ,第 13.1,2條 ,第 17.6條 ,第 17.13條。

將專家組的職權范圍和上訴機構的職權范圍比較,可以發現,調查和發現事實當屬專家組的獨占權。上訴機構雖然沒有調查和發現事實的權力,但是“可以維持、修改或撤銷專家組的法律調查結果和結論”。⑤《諒解》,第 11條 ,第 13.1,2條 ,第 17.6條 ,第 17.13條。仔細分析可以發現,《諒解》的上述規定存在重大缺陷:如果上訴機構修改或撤銷了專家組的法律調查結果,并且需要對事實作出評估以確認相關當事方的措施是否違背WTO法律,上訴機構應如何辦?如果當事方請求上訴機構對專家組沒有作出評價的訴求進行審議,上訴機構該當如何?由于WTO的上訴只限于法律問題及WTO爭端解決機制缺乏發回重審制度,WTO爭端解決機構為了完成《諒解》規定的迅速解決糾紛的任務,上訴機構逐漸發展出了一種“完成專家組評價”的臨時性做法。

二、上訴機構“完成專家組評價”的條件

上訴機構自 1996年以來,在 82件上訴案件中,對 11個案件作了“完成專家組評價”。⑥截 至到 2006年底,上訴機構共對 11個上訴案件作了“完成專家組評價”,它們是:WT/DS2/AB/R;WT/DS31/AB/R;WT/DS26/AB/R;WT/DS69/AB/R;WT/DS18/AB/R;WT/DS58/AB/R;WT/DS76/AB/R;WT/DS108/AB/R;WT/DS70/AB/R;WT/DS166/AB/R;WT/DS176/AB/R.根據上訴機構近年來所做出的報告和實踐,上訴機構完成專家組的評價必須具備三個條件、足夠的法律事實、專家組評價的法律問題與上訴機構評價的法律問題之間存在足夠聯系及當事方須遵守公正的程序。

(一)足夠的法律事實

如前所述,WTO爭端解決機制將專家組的職能范圍和上訴機構的職能范圍進行了事實與法律上的分工,這就為上訴機構拒絕完成專家組評價提供了法律依據:上訴機構沒有足夠的事實,否則,上訴機構就可能侵入專家組進行事實評估的職能范圍。例如,在 Korea-Dairy案中,歐共體指控韓國對從歐共體進口的無脂奶粉制劑實施保障措施,違反了WTO保障措施協議第 2、4、5和 12條,以及 GATT1994第 19條。專家組經過調查和分析,不支持歐共體關于韓國的調查違反 GATT1994第 19條第 1款的訴請。在上訴中,歐共體請求上訴機構完成專家組的評價,判定韓國違反了 GATT1994第 19條第 1款的規定。上訴機構經過審查認為,專家組只對 GATT1994第 19條與WT O保障措施協議的關系作了分析,但沒有分析韓國的做法是否違反GATT1994第 19條,也就是說,專家組沒有對雙方有爭議的事實作出裁定,當事方也沒有就此進行辯論。由于上訴機構沒有足夠的事實依據,無法完成專家組沒有評價的問題。⑦WT/DS98/AB/R,para 102.在最近的 US-Zeroing(EC)案例中,歐共體指控美國在計算傾銷幅度時所使用的“零點方案”⑧“ 零點方案”是美國及其他幾個WTO成員設計的一種特殊的計算傾銷幅度的方法:調查當局將受調查的進口產品與出口國國內同類產品分為若干組,分別認定正常價值和出口價格。若某組正常價值大于出口價格,則認定該組傾銷額度為正,反之為負。調查當局將負的傾銷幅度歸為零,而不是與其他的傾銷幅度相抵消,實際上就是將負的傾銷忽略不計,在此基礎上計算整個調查產品的傾銷幅度。“零點方案”的消極作用在于容易認定傾銷的存在,并容易提高傾銷幅度的水平。顯然,該方案旨在限制進口,是西方某些國家貿易保護主義的產物。違反了 WTO反傾銷協定第 2條第 4.2款、GATT1994第 4條及馬拉喀什建立世界貿易組織協定。專家組在報告中支持歐共體的上述訴求。歐共體在上訴中請求上訴機構維持專家組的裁定,并完成專家組的評價。上訴機構強調指出,申訴方在指控某些措施違反某條文本中沒有明示的規定時,必須提供證據清楚表明該規定與申訴方有關系,該規定的內容及該規定能夠被普遍應用。因此,只有在申訴方就上述因素提出足夠證據時,專家組才能做出評價結果。上訴機構進一步指出,“零點方案”在WTO爭端解決機制中可以被指控,然而,專家組的評價只是關于“零點方案”的存在,卻沒有就作為與行政審查有關的零點方案是否違反WTO相關規定提供足夠的事實調查結果。因此,上訴機構拒絕完成專家組的評價。⑨WT/DS296/AB/R,para 208.也可參見:WT/DS135/AB/R,paras 78,82;WT/DS184/AB/R,paras180,286;WT/DS257/AB/R,para 118;WT/DS267/AB/R,paras 693,694;WT/DS265/AB/R,WT/DS266/AB/R,para 340;WT/DS277/AB/RW,paras 157-61;WT/DS294/AB/R,paras 228,243;王新奎、劉光溪.:《WTO與保障措施爭端》,上海人民出版社 2001年版,第 164頁。

在此情形下,如果上訴機構以不具有足夠的事實為由,拒絕完成專家組的評價,上訴機構又沒有將案件發回原專家組對相關事實進行重新評價的權力,上訴機構的職能范圍又限于法律問題,就必然會出現沒有任何機構對相關事實進行重新評估的情形,導致一些問題最終無法得到解決,從而無法完成WT O爭端解決機制對WTO成員之間糾紛“實現滿意解決”的任務。

上訴機構在其完成了專家組評價的大多數案例中都強調指出,他們具有足夠的事實來完成專家組評價。然而,上訴機構的上述行為常常受到指責:上訴機構的做法違反了《諒解》的相關規定,侵犯了專家組的職權范圍,陷入了事實調查的漩渦。例如,有專家指出,上訴機構在 Canada-Periodicals中評估加拿大與進口期刊之間的競爭關系時,致力于“事實的評估”。①Edwin Vermulst,PetrosMavroidis and PaulWaer,The Functioning of the Appellate Body After Four Years:Towards Rule Integrity,33(2)Journal ofWorld Trade(1999)1,p.7.還有專家指出,上訴機構在 EC-Hor mones中,在衛生與植物檢疫措施協議下第 5條完成專家組評價時,從事于“發現事實”的行為;上訴機構在 US-Shr imp中,在將自己對 GATT1994第 10條的引言的解釋適用于相關分析中,也實施了“發現事實”的行為。②David Palmeter,TheW TO Appellate Body Needs Remand Authority,32 Journal ofWorld Trade(1998).

(二)專家組評價的法律問題與上訴機構評價的法律問題之間存在足夠聯系

上訴機構決定是否完成專家組評價時所考慮第二個問題是,上訴機構將要評估的法律問題是否與專家組已經評價的法律問題之間存在足夠的聯系。在一些案例中,特別是如果專家組沒有對相關問題進行評價時,上訴機構就可以聲明,不存在“法律問題”或“法律解釋”供其依據《諒解》第 17條第 6款,對所訴請的問題進行審查。在另外的幾個案例中,上訴機構在解釋是否完成專家組評價的決定的合理性時指出,上訴機構是否完成專家組評價,依據的是相關法律問題或規定是否“緊密相關”、③WT/DS31/AB/R,para 24;WT/DS265/AB/R,WT/DS266/AB/R,WT/DS283/AB/R,para 338.緊密聯系或構成“邏輯連續統一體”的一部分”。

另一個問題是,上訴機構在決定拒絕完成專家組評價時,從未表明其拒絕的原因是涉及問題的事實方面還是法律方面。例如,在US-Anti-DumpingMeasures on Oil Country Tubular Goods案例中,上訴機構在解釋上訴機構被請求審查的問題與專家組所評價的問題之間的差別時,并沒有具體表明阻礙其完成專家組評價是問題的事實方面還是法律方面。上訴機構僅僅指出:“對 (美國商務部 USDOC)的決定作出評估,以確定美國商務部是否依據 GATT1994第 10條第 3(a)以統一、公正及合理的方式實施了美國關于日落審查的法律法規,與確定 (美國的日落政策公報)是否指示美國商務部將某些情形作為違反反傾銷協議的第 11.3條,是迥然不同的。所以,在專家組對此問題沒有作出考慮的情況下,我們不能對此作出評價”。④WT/DS282/AB/R,para 218.See alsoWT/DS294/AB/R,paras 228.

(三)當事方須遵循公正程序

綜合考察上訴機構所審查的案例可以發現,盡管上訴機構完成專家組評價的行為招致了不少程序方面的質疑,但上訴機構繼續認為,完成專家組評價屬于《諒解》對其授權的職能范圍。然而,不可否認的是,專家及學者的質疑促使上訴機構在決定是否完成專家組評價時,越來越注重程序問題,一般不輕易完成專家組的評價。也就是說,上訴機構在實踐中針對是否完成專家組評價,已經逐漸形成了一套較為定型的程序。如果當事方的訴求不符合上訴機構的程序,上訴機構一般不愿意完成專家組評價。考察上訴機構的實踐會發現,上訴機構的這些程序尚存在不夠清晰明確、缺乏穩定性等缺陷,然而,一般來說,當事方如果要求上訴機構完成專家組評價,至少須遵循下列程序:

1.當事方須在其訴求中明示且具體地要求上訴機構完成專家組的評價

在近年來的不少案例中,申訴方如果請求上訴機構完成專家組的評價,他們通常在其上訴通知中明確而具體地向上訴機構提出請求。⑤See e.g.DSB,“Notification of an Appeal by the Dominican Republic in Dominican Republic- Import and Sale of Cigarettes”,WT/DS302/8.例如,在 EC-Poultry案中,專家組指出,由于巴西的訴求提及WTO農業協定第 5條,但未具體指明歐共體違反該規定的具體方式,而且專家組已經發現歐共體的相關行為違反了WTO農業協定第 5條第 1(b)款,考慮到司法經濟問題,專家組不再對該問題進行進一步評價。有鑒于此,巴西和歐共體就專家組評價的相關法律問題和法律解釋向上訴機構提出上訴。起初,巴西在上訴通知中沒有包含關于WTO農業協定第 5條的要求,也未提及專家組錯誤地沒有就第 5條第 5款作出評價。然而,歐共體在其上訴通知中就專家組對第 5條第 1(b)款的評價提出上訴,為了應對歐共體的訴求,巴西請求上訴機構完成專家組沒有對第 5條第 5款和第 4條第 2款作出的評價。在 Canada-Wheat Exports and Grain Imports案中,加拿大提出一個新問題:加拿大在其上訴請求中要求上訴機構就加拿大是否應該提出一個有條件的請求上訴機構完成專家組評價問題作出指導,并表示加拿大歡迎這樣的指導。上訴機構拒絕對此作出指導,理由是加拿大提出上訴機構完成專家組評價的要求的條件沒有達到。①WT/DS276/AB/R,para 162.

2.當事方須就相關問題進行了實質性的、充分的和深入的探索

一般地說,上訴機構在上述分析的完成專家組評價的兩種情形下,都要求申訴方在上訴機構設定的過程中,對相關問題進行過辯論。如果申訴方沒有這種機會,或沒有抓住這種機會,上訴機構就會拒絕對專家組的評價作出審議。例如,上訴機構在 EC-Export Subsidies on Sugar中要求相關問題在專家組過程中得到過“充分的”探索,②WT/DS265/AB/R,WT/DS266/AB/R,WT/DS283/AB/R,para 339.在 EC-Asbestos案中提出相關問題應在上訴過程中得到“深入的”辯論,并且強調如果相關訴求是“新的”,相關的探索更加重要。③WT/DS265/AB/R,WT/DS266/AB/R,WT/DS283/AB/R,para 339.

需要指出的是,即使申訴方在請求上訴機構完成專家組的報告時,已經符合了上述程序的要求,上訴機構也可能受制于《諒解》第 17條第 5款關于 90天的時效而無法完成專家組的評價。④根 據該款的規定,訴訟程序自一爭端方正式通知其上訴決定之日起至上訴機構散發其報告之日止通常不得超過 60天。如果上訴機構認為不能在 60天內提交報告,可以延遲提交報告,但該程序決不能超過 90天。

三、對上訴機構“完成專家組評價”的評析及改革建議

從上訴機構的完成專家組評價的實踐和效果來看,上訴機構的這種實踐的確較好、較快地解決了一些糾紛,某種程度上彌補了WTO爭端解決機制存在的不足。然而,上訴機構的完成專家組評價的實踐也存在諸多缺陷,需要進行必要的改革。

(一)上訴機構完成專家組評價的實踐存在的主要缺陷

1.忽略了法律所崇尚的公正價值

眾所周知,公正是法律所追求的最重要的基本價值之一。雖然公正的含義比較寬泛,但是,爭端方在民事法律中為了保護自己的合法權益,有權得到公正的裁定或判決,毫無疑問是公正的基本內容之一。其中,爭端方所提交的案件被一審司法機構審理后,有權得到二審甚至三審司法機構對一審裁定或判決進行復審或再復審。然而,WTO爭端解決機制中的上訴機構推翻了專家組的評價后,對專家組沒有評價的問題進行評價,導致上訴機構評價的問題不能得到復審或再復審,這種做法顯然剝奪了申訴方要求對其爭端進行二審甚至三審的權利。⑤D avid Palmeter and PetrosMavroidis,Dispute Settlement in theWorld Trade Organization:Practice and Procedur[M],2ndedition(Cambridge:Cambridge University Press,2004),p.236.WTO設立上訴制度的核心是“再審”,也就是由初審人員以外的一組人員對爭端事項再次進行審理,其目的在于糾正初審中可能出現的錯誤,更大程度上保證公正地解決爭端。然而,上訴機構的完成專家組評價的做法,實際上成為初審終審制度,無法在實體上和程序上保證審議的公正性,顯然有悖于設立上訴機構的初衷。

2.存在違反《諒解》相關規定之嫌

如前所述,《諒解》將專家組的職能范圍與上訴機構的職能范圍進行了分工:專家組的職能是對其審議的事項作出客觀評估,包括對該案件事實及有關適用協定的適用性和與有關適用協定的一致性的客觀評估;上訴機構的職能限于專家組報告中的法律問題和法律解釋。上訴機構在完成專家組評價的實踐中,頻頻涉足屬于專家組領地的“事實發現”,雖然其解決爭端的初衷是好的,但是,顯然有悖于《諒解》的相關規定,這毫無疑問會招致爭端方的質疑,或多或少地損害WT O爭端解決機制在國際社會的公信力。

3.這種建立在案例之上的做法隨意性太強

WTO法律制度屬于成文法制度,也就是說,無論專家組的裁定或上訴機構的審議結果,都對后來的裁定或審議沒有法律拘束力。上訴機構為了克服WTO爭端解決機制中的成文法的缺陷,利用案例逐漸形成的完成專家組評價的做法,不可避免地存在諸多問題難以界定和上訴機構隨意性太強的缺陷。⑥張乃根:《論WTO爭端解決的合理執行期仲裁——兼論中美知識產權案的執行對策》,《政法論叢》2009年第 3期。例如,上訴機構對申訴方向其提出完成專家組評價的要求,在時間和有效性方面沒有作出任何具體明確的規定,拒絕完成專家組的評價的理由也難以服眾,甚至上訴機構對申訴方的要求只能保持緘默。在 Canada-Wheat Exports and Grand Imports案中,上訴機構拒絕為申訴方提供“指導”。在 US-Countervailing Duty Investigation on DRAMS案中,韓國為了回答上訴機構口頭提出的問題,請求上訴機構完成專家組的評價。上訴機構拒絕完成專家組的評價,理由是缺乏足夠的事實及申訴方對相關問題沒有進行充分的探索,但對韓國提出的請求的時間和有效性問題避而不談。①WT/DS296/AB/R,paras 196-97,208.

對申訴方向上訴機構提出的完成專家組評價的請求是否應采用明示的方式,上訴機構也拒絕回答。在US-Sof twood LumberV I(Article 21.5-Canada)案中,加拿大沒有在其上訴通知中明示要求上訴機構完成專家組評價,但是,加拿大堅持認為,加拿大要求上訴機構對相關事實作出評估就隱含著這樣的請求。美國對此提出異議,認為加拿大沒有為上訴機構完成專家組評價提供一張“路線圖”,加拿大沒有提出明示的請求,意味著美國得到了適當的機會予以回答。上訴機構以缺乏足夠的事實為理由拒絕完成專家組評價,但是對上述雙方提出的問題沒有作出任何回答。②WT/DS277/AB/RW,paras 157-61,160.然而,上訴機構卻建議加拿大作為提出完成專家組評價請求的申訴方,應該承擔為上訴機構完成專家組評價提供存在無可爭議的事實的舉證責任。

在其他一些案例中,盡管申訴方已經向上訴機構提出了完成專家組評價的請求,上訴機構以缺乏足夠的無可爭議的事實、法律問題之間沒有足夠的聯系或程序不公正等為理由,拒絕完成專家組的評價。

筆者認為,上訴機構對上述問題拒絕作出回答的主要原因,一是《諒解》中沒有相關規定,上訴機構不愿招致“隨意造法”的質疑;二是這些問題十分復雜棘手,又缺乏成文法的規定,上訴機構對此無力作出回答,保持緘默顯然是無奈之舉。

4.致使一些爭議無法得到解決

如前所述,上訴機構在實踐中逐漸形成了一些完成專家組評價的條件,如果申訴方的請求符合這些條件,上訴機構一般會完成專家組的評價,這自然有助于爭端的解決。然而,如果上訴機構認為相關條件沒有得到滿足,就會拒絕完成專家組的評價。由于WTO爭端解決機制中沒有為上訴機構設立發回重審制度,這些上訴機構沒有完成專家組評價的爭議就無法得到解決。例如,在 Dominican Republic- Import and Sale of Cigarette案中,多米尼加共和國請求上訴機構在 GATT1994第 10條下完成專家組評價,但條件是上訴機構不同意專家組作出的解釋。上訴機構指出,多米尼加共和國提出的情況沒有出現,上訴機構沒有必要完成專家組的評價。③WT/DS302/AB/R,para 74.與此情形相同的是,在 US-FSC(Article 21.5-EC II)案中,歐共體提出兩項有條件的上訴,請求上訴機構完成他們以前向專家組提出但專家組沒有進行評價的問題,條件是上訴機構全部或部分地推翻專家組的報告。由于上訴機構維持了專家組的事實評價結果,上訴機構拒絕審議歐共體提出的有條件上訴和完成專家組的評價。

上訴機構拒絕完成專家組評價,勢必導致相關爭端無法得到解決。一旦上訴機構發現專家組的評價出現錯誤,影響了專家組的某些或所有的調查結果,上訴機構又拒絕完成專家組評價,且沒有發回重審的權利,問題就會更嚴重。在US-Countervailing Duty Investigation on DRAMS案中,上訴機構發現專家組對WT O補貼與反補貼措施協定第 1條第 1(a)(i)(iv)的解釋是錯誤的,同時,專家組在審查美國商務部補貼決定時,適用了不適當的標準。因此,上訴機構推翻了專家組關于美國商務部決定的所有調查結果,然而,上訴機構卻無法評估美國商務部的決定是否符合WTO的相關規定。此外,上訴機構在審議US-Sof twood Lumber V I(Article 21.5-Canada)案時,也遇到類似情況。上訴機構發現,專家組在審查美國國際貿易委員會確定傷害威脅時適用了不適當的標準。由于專家組的這個錯誤貫穿專家組的整個評價中,上訴機構推翻了專家組的全部評價。然而,上訴機構無法完成專家組的評價,以確定美國的措施是否符合其應承擔的WT O義務。④WT/DS277/RW,paras 8.1-8.2.這樣,上訴機構在其報告中無法就爭端的結果向爭端解決機構提供建議。⑤WT/DS277/AB/RW,para 163.

通過上述分析可以發現,上訴機構在 2002年初審議的 US-Section 211 Appropriations Act案中,最終決定完成專家組評價,這是上訴機構完成專家組評價的最近的一個案例。⑥WT/DS176/AB/R,para 345.自此以后,上訴機構拒絕完成專家組評價,致使糾紛無法得到解決的案例呈明顯上升趨勢。概括來說,上訴機構拒絕完成專家組評價有兩個原因,一是上訴機構無力完成專家組評價,①W T/DS103/AB/RW,para 103;WT/DS257/AB/R,para 113-15;WT/DS282/AB/R,para 216;T/DS267/AB/R,paras 692;WT/DS296/AB/R,para 197,208;WT/DS277/AB/RW,para 161;WT/DS294/AB/R,paras 228,243.二是他們認為無此必要。②WT/DS264/AB/R,para 140;WT/DS285/AB/R,para 337.

(二)對上訴機構的改革建議

近年來,上訴機構頻頻拒絕完成專家組評價,導致上訴機構的一些程序產生混亂,致使越來越多的爭端無法在WTO爭端解決機制中得以解決,引起國際社會的廣泛關注,要求對上訴機構進行改革的呼聲日漸升高,也提出了不少改革建議。筆者在此談幾點可能不夠成熟的看法:

1.在上訴機構中盡快設立發回重審制度

綜上可見,造成上述混亂,致使一些爭端無法在上訴程序中得以解決的根本原因在于WTO爭端解決機制中的上訴機制存在重大缺陷:缺乏發回重審制度。因此,筆者認為,盡快修改《諒解》的相關條款,在上訴機制中設立發回重審制度是解決上述問題的最佳對策。也就是說,賦予上訴機構有權對重大事實問題以及對不包括在專家組報告中但對案件的合理解決有實質性影響的事實和法律問題發回專家組進行重新審理。這樣一來,在事實問題上,申訴方都可以向上訴機構提起上訴,而上訴機構如發現申訴方的要求屬“重大事實問題”,便可要求專家組重新審查。③李雙元、李先波:《世界貿易組織 (WTO)法律問題專題研究》,中國方正出版社 2003年版,第 506頁。這樣,既給專家組提供了在重審中改正初審中出現的錯誤的機會,也保障了申訴方要求對事實問題進行“再審”的權利。另外,就專家組報告未涉及的事實和法律問題賦予上訴機構發回重審權,可以避免專家組由于顧及“司法經濟”而對某些事實問題沒有評價,上訴機構又拒絕完成專家組評價而導致爭端無法解決的問題,有利于更公正地解決WT O成員方的爭端。

實際上,WT O成員方早在 1996年就已意識到上述問題,并自 1997年開始舉行多次協商談判。一些成員方主張對《諒解》進行修改和完善并提出了不少建議。在眾多成員方提出的關于在上訴機構中設立發回重審制度的建議中,歐共體和約旦的建議比較有典型性。歐共體在 2003年的WTO爭端解決機構的特別會議上,建議對《諒解》第 17條第 12款進行修改,增加在專家組報告未能夠含有足夠的事實認定以使上訴機構解決爭端的情況下,上訴機構應當在上訴報告中詳細解釋此種事實認定的不足,以便爭端方請求將這些問題發回原專家組重審的權利,并提出發回重審的程序規定。歐共體認為,根據《諒解》第 17條第 16款,上訴機構審理的范圍僅限于專家組報告涉及的法律問題和專家組所作的法律解釋,因此在專家組或執行專家組的報告并未包含足以使上訴機構履行其任務的充分的、無可爭議的事實性裁決時,上訴機構應當在報告中寫明此種不足,并附有足以使專家組履行其任務的必要的法律裁決和/或指令。上訴機構報告通過后,爭端雙方可以要求原專家組對上訴報告中的這些問題進行審查。歐共體在其提案中對第 17條第 12款進行了修改,引入了這一機制,并新增了題為“退回程序”的第 17條第 2款。④D SB Special Session,“Contribution of the European Communities and itsMember States to the Improvement and Clarification of theWTO Dispute SettlementUnderstanding:Communication from the European Communities,”TN/DS/W/38,23,January 2003,paras 20-21.約旦也提出了發回重審提案,但與歐共體不同,要求增加在上訴機構發現專家組報告未能夠含有足夠的事實認定以使上訴機構履行職責時,應當作出決定將案件發回原專家組進行審理的規定。⑤“Jordan’s Further Contribution Towards the Improvement and Clarification of theWTO Dispute SettlementUnderstanding:Communication from the European Communities,’TN/DS/W/56,19,May 2003,para 1.其他一些成員方也提出了自己的建議,參見DSB Special Session,”Minutes ofmeeting held on 19May2004,“TN/DS/M/189,para 77(India);DSB Special Session, ”Minutesof Special Sessionmeeting held on 22 October2004,TN/DS/M/20,para 10(New Zealand).

也有一些成員方不同意在上訴機構中設立發回重審制度,其理由主要是:上述情況只是個別現象,可以采用別的方法予以解決,沒有必要設立發回重審制度。雖然設立發回重審制度可以解決上述問題,但可能產生不必要的拖延,從而無法快速有效地解決爭端。筆者認為,上述理由不能自圓其說。上訴機構自運行以來,共審議了 82件案子,其中,上訴機構拒絕完成專家組評價的案子就多達 10件,可見,這個比例絕非可以忽略不計的。從快速有效地解決爭端方面來看,以爭端解決機構為終點,WTO爭端解決最長時限僅僅為 12個月,比歐洲法院以及國際商會的訴訟或仲裁程序期限要短得多,可以說,在解決國家之間爭端的所有國際程序中,WTO爭端解決機制的運行是最為快捷的。一方面,WTO爭端解決機制快速有效地解決爭端應該得到維持,另一方面,將其時限予以適當延長,為設立發回重審制度留下空間,也并非是不現實和不合理的。具體來說,就是修改《諒解》的相關規定,延長專家組的時限,為其對事實或法律解釋進行再審留下空間。實際上,現行的《諒解》第 21條第 5款和第 22條第 6款已經為專家組提供了一定的空間,因此,設立發回重審制度,不會給專家組增加過大的負擔。①根據現行的《諒解》第 21條第 5款的規定,在WTO爭端解決機構執行和監督已通過的專家組報告或上訴機構報告的過程中,如果當事方對敗訴方是否采取了實施裁決的措施,或所采取的措施是否符合WTO相關規定,存在爭議,則應援用本《諒解》所規定的程序進行解決。也就是說,可以使用包括磋商、設立專家組和上訴機構審議的程序。如果設立專家組,應盡量使用原來的專家組。專家組應當在 90天內就此作出裁決。如果專家組認為在此時限內不能提交報告,則應書面通知爭端解決機構遲延的原因和提交報告的估計期限。在實踐中,一般是敗訴方采取了一些措施,勝訴方不滿意,于是要求爭端解決機構成立專家組進行裁決。當然,也出現過敗訴方主動要求設立專家組的情況:在“歐共體香蕉案(21.5)”中,歐共體就主動要求成立專家組,認定其所采取的磋商符合爭端解決機構的裁決。參見 European Communities-Regime for the Importation,Sale and Distribution ofBananas-Recourse toArticle 21.5 by the European Communities,WT/DS27/RW/EEC,12 April 1999,paras 4.13-18.根據《諒解》第 22條第 6款的規定,如果有關成員在合理期限內,沒有采取措施使自己的行為符合WTO的相關規定,爭端解決機構應請求應在合理期限結束后 30天內,給予中止減讓或其他義務的授權。如原專家組仍可請到,則此案仲裁應由原專家組作出,或由經總干事任命的仲裁人作出。仲裁應在合理期限結束之日起 60天內完成。在“歐共體香蕉案”中,厄瓜多爾就因為歐共體在貨物貿易方面違反協定,而要求授權對歐共體服務貿易和知識產權方面實施報復。仲裁員認為,厄瓜多爾遵守了有關原則和程序,但報復水平超出了其受損的水平。參見European Communities-Regime for the Importation,Sale andDistribution ofBananas-Recourse toArbitration by the European Communities underArticle 22.6 of the DSU,WT/DS27/ARB/ECU,paras 131-138.

2.適當拓展專家組的職能范圍

盡管在上訴機構中設立發回重審制度具有不可忽視的合理性和現實性,然而,從WTO爭端解決機構的實踐來看,可能并非在短期內可以解決。筆者認為,在設立發回重審制度之前,作為過渡措施,可以適當借鑒英美法系中“法官造法”的方法,依據《諒解》的快速有效地解決爭端的宗旨,適當拓展專家組的職能范圍,最大程度地解決爭端,以彌補《諒解》的不足。具體來說,就是專家組在審理中,故意多作些似乎不必要的事實調查和法律解釋,以供上訴機構完成專家組評價時采用。這樣一來,可以盡量減少上訴機構因為缺乏事實調查結果而無法完成專家組評價的情形。實際上,專家組在這方面已經作過多次嘗試:在 US-Upland Cotton案中,專家組在進行法律分析之前,作了一些嚴格來說不必要的事實調查。②WT/DS267/R,Add.1-3,and Corr.1,Attachment to Section V II:D,para 7.634 ff.在 US-Gambling案中,專家組在沒有被要求的情況下,主動對WTO服務貿易協定第 14條的引言作了分析。③WT/DS285/R,para 6.566.專家組的上述做法的目的,是幫助上訴機構解決潛在的爭端。不過,上訴機構曾在審議 US-Sof twood Lumber IV案時,對專家組的這一做法進行了委婉的批評。因此,專家組的上述做法只是權宜之計,不能予以鼓勵和督促。另一方面,由于《諒解》對專家組職能范圍的限制及其所規定的時限、專家組的工作量越來越繁重、成員方所提交的爭端又日趨復雜等原因,期望專家組做出太多額外的工作,也是不現實的。

DF939

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1003—4145[2010]06—0058—07

2010-02-24

姜作利 (1956-),男,山東蓬萊人,山東大學法學院教授、法學博士。

(責任編輯:周文升 wszhou66@126.com)