論誠實信用原則與公序良俗原則的區別

關鍵詞：誠實信用原則；公序良俗原則；私法自治原則；私人利益：國家利益；契約自由；民法；暴利行為

摘 要：目前學界對誠實信用原則與公序良俗原則區別的研究存在誤區，在方法上，他們或從應然到實然，或從實然到應然，而正確的進路應為：從應然到實然，再從實然到應然。誠實信用原則是對私法自治的內部限制，公序良俗原則是對私法自治的外部限制；誠實信用原則適用于權利與權利的緯度，體現了私人之間的利益，公序良俗原則適用于權利與權力的緯度，體現了私人與國家之間的利益；誠實信用原則與公序良俗原則法律效果不同，根本原因即在于背后所涉及的利益不同。

中圖分類號：D913 文獻標志碼：A 文章編號：1009—4474(2010)06—0036—07

誠實信用原則與公序良俗原則均為現代民法的基本原則，這早已是學界的共識。兩者發揮著法官造法、彌補法律漏洞、克服成文法局限性等重要功能。同時，兩者在性質上均為一般條款，這些相似性使得理論界和實務界在把握兩者關系上顯得模棱兩可。有觀點認為公序良俗和誠實信用在內涵上有模糊交融的地方，在賦予法官自由裁量權上具有一定的功能重合；也有觀點認為兩原則的適用范圍不斷擴大，都已經“支配私法全領域”。誠實信用原則與公序良俗原則之間模棱兩可的關系給理論界和實務界帶來了種種弊端，譬如，暴利行為是否應當無效即是這一問題的體現。

既然誠實信用原則和公序良俗原則是兩條相互獨立的民法基本原則，其存在即表明兩者必然具有不可替代的特性。那么，他們各自的特性表現在何處?兩者之間到底具有什么關系?厘清這些問題對于透徹理解和把握兩原則的內涵、相互關系，進而指導實踐具有重要意義。而且，我國正在制定民法典，關于兩基本原則之區別的探討對兩者在未來民法典中的確立也具有重要的指導性意義。

一、區別兩原則的觀點及研究方法

(一)理論上的不同觀點

關于誠實信用原則與公序良俗原則的區別，理論上有兩種觀點：

一種是“橫向區分說”，即認為兩原則的區別在于水平方向適用范圍的不同。誠實信用是市場交易中的道德準則，而善良風俗是家族關系中的道德準則，亦即性道德和家庭道德。因此，只要確定了其中一個原則的適用領域，便不至于與另一者發生混淆。

另一種是“縱向區分說”，又可以分為兩類。第一類是“位階層次”區分說，即認為兩原則在整個民法概念體系中的位階不同：公序良俗原則是民法的最高理念和終極價值；誠實信用原則是公序良俗原則的下位概念，是公序良俗這一終極價值的具體表現。第二類是“適用層次”區分說，即認為某種行為會因其反道德評價高低的不同而適用不同原則，誠實信用原則與公序良俗原則之間并不存在種屬關系?！肮蛄妓自瓌t是社會對主體的最低要求，而誠實信用原則則是較高的要求，故違反公序良俗原則的行為必定違反誠實信用原則，而違反誠實信用原則的行為未必違反公序良俗原則?！蓖瑯又С诌@一觀點的于飛先生認為，兩原則的根本區別在于法律效果的不同，而造成這一區別的根源在于行為反社會性的強弱不同。與以往研究不同的是，他采用了從實然到應然的研究方法，先分析兩原則在各立法例中法律效果的差異，進而通過論證該差異的合理性來探討其背后的理論架構，然后對兩原則在限制法律行為效力領域的關系進行分析，最后得出結論。

筆者贊同“位階層次”區分說的觀點，但認為以往的研究或多或少都存在不小的缺陷，而根本原因在于研究方法的不當。

(二)研究方法的檢討

目前對于兩原則區別的討論要么采用從應然到實然的方法，要么采用從實然到應然的路徑，所得結論的缺陷是顯而易見的。前者在闡述了其宏觀、應然的區分之后，在將此關系推向操作層面時卻停止了腳步；而后者只是從文義解釋得出了兩原則法律效果的不同，在向理論架構歸納總結的時候卻存在著明顯的捉襟見肘之憾。誠如于飛先生所言，“如何判斷某種行為反社會性的強弱這個問題宏大復雜，筆者只是在解決之道上走出了第一步”。

筆者認為，對于兩原則區別的研究進路既不能單純地從應然到實然也不能單純反之，正確的方法應是：先從應然到實然分析兩者在理論上的區別；然后反過來從實然到應然進行實證分析，歸納出理論上的區別以印證所得的結論。只有這樣，才能將秉承民法理念、引領民法規范的民法基本原則分析透徹。另外，如果將民法典比喻成一座宮殿，那么民法各基本原則便是組成這個宮殿的支撐體系，而誠實信用和公序良俗原則必然位列其中，發揮著不可替代的作用。因此，在從應然到實然的研究進路中，以兩原則與其他原則關系為視角的體系化研究方法尤其重要。

二、兩原則的源起及發展

民法基本觀念之演變，因時代之不同，可分為三個時期：義務本位時期(自羅馬法以至中世紀)，權利本位時期(自16世紀開始，經17、18世紀之孕育，成熟于19世紀)，社會本位時期(自20世紀開始至今)。民法基本原則也隨著民法基本觀念的不同而有其各自的變化。

(一)羅馬法時代(義務本位時期)

誠實信用原則起源于羅馬法上的“一般惡意抗辯”及訴訟程序上“應依善意及衡平”的觀念。在羅馬法的誠信契約中，債務人不僅要依照契約條款，更重要的是要依照其內心的誠實觀念完成契約所規定的給付。公序良俗原則在羅馬法中體現在很多條文和對所有權限制的諸多制度中。查士丁尼的《學說匯纂》認為，約定終身不結婚、不離婚、必離婚，必信奉某教、不信奉某教，不立某人為繼承人、必立某人為繼承人，以賭博、為娼為標的行為，均屬違反公序良俗而歸于無效。

(二)近代民法時代(權利本位時期)

17、18世紀，自由資本主義思想盛行?！皞€人”取代“家族”成為社會的基本構成單位，取代這種關系的正是個人與個人之間的契約。梅因將其精辟地概括為：從“身份”到“契約”的運動”’。此時，契約自由具有至高無上的地位，所以，兩基本原則在法典中雖有體現，但作用極其微弱。

《法國民法典》第1134條第3款規定，契約應以善意履行之，此處的“善意”便是誠實信用的意思。但在契約自由思想盛行的情況下，此處的“善意履行”并不能起到很強的警示作用。該法典第6條規定，個人不得特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。第1131條規定，原因違反善良風俗或公共秩序時，此種為不法原因；基于不法原因的債，不發生任何效力。值得指出的是，《法國民法典》規定善良風俗的目的是對契約自由原則的例外限制。

(三)現代民法時代(社會本位時期)

隨著經濟和社會的發展，壟斷開始出現，契約逐步成為弱肉強食的工具，處于弱勢地位的個人只能五條件接受，因而契約自由在一些領域內造成了實質上的不平等。于是，現代民法中，國家加強了對民事生活的干預，使得私法自治理念受到越來越多的限制。而限制功能的實現方法，就是在民法典中確立誠實信用原則和公序良俗原則。

《瑞士民法典》首次把誠實信用原則確立為民法的基本原則，該法典第2條規定：“無論何人，行使權利、履行義務均應以誠信為之”。法國和德國也通過法官的解釋和司法活動使原有的誠信條款上升到了基本原則的地位。《德國民法典》甚至將公序良俗原則提升到了支配私法全領域的地位，此原則所支配的范圍除了包括契約的自由外，還包括權利之行使、義務之履行、自力救濟的界限、法律行為的解釋等。

(四)總結

通過對誠實信用原則和公序良俗原則歷史發展的考察可以看出，兩原則的功能是隨著時代變遷而不斷演變的。羅馬法時代兩原則即發揮“對契約自由及所有權絕對的限制”的功能，這奠定了兩者功能的基礎；到自由資本主義時代，由于個人私權和意志自由被絕對化，兩者在各國民法中地位降低；現代民法開始從更宏觀的角度來認識人的權利，從理性人假設下的極端尊重個人自由轉變為亦重視社會利益和國家利益。至此，誠實信用原則和公序良俗原則的地位開始凸顯出來。可見，誠實信用原則與公序良俗原則是伴隨著契約自由、意思自治、所有權絕對原則而發展起來的?，F代民法將上述三者抽象為私法自治原則，而兩原則的功能即在于對私法自治的限制?！耙怨蛄妓紫拗扑椒ㄗ灾蔚姆秶?，是羅馬法以來公認的原則”；“意思自治原則從神圣走向‘衰落’與誠信原則勃興的歷史，可以看出誠信原則是對意思自治原則的限制和拘束”。

三、兩原則功能之不同

既然誠實信用原則與公序良俗原則的功能在于對私法自治的限制，那么，如何理解這兩種限制之間的區別呢?這決定了兩原則的本質分野。

1900年，《德國民法典》通過對各種表意行為的高度抽象，確立了法律行為的概念，使私法自治的理念達到一個頂峰。在這一理念下，當事人可以通過自己的意思表示，自由地同他人通過法律行為建立法律關系。法律行為是私法自治的工具，其本質在于引起法律效果的意思的實現，以及法律制度以承認該意思表示的方式而于法律世界中實現行為人欲然的法律判斷。行為人通過法律行為建立了法律關系，從而使當事人相互之間產生了相應的權利和義務。

在契約法領域，私法自治集中表現為契約自由。通過法律行為建立的民事法律關系無一不是同質的特定主體之間的關系，其表現為相對權、請求權的行使以及權利的流轉。同質的特定主體享有平等協商、意思自治的自由，他們不僅可以自我決定是否訂立契約、與誰訂立契約、訂立什么契約，還可以創設現行法根本沒有規定的新型契約。但雙方主體之間必須意思真實、善意，不得脅迫、欺詐，一方行使權利不能損害另一方的利益。這一理念體現了私法自治內部的限制，即法律對于法律關系主體的行為提出了要求。這一功能的實現，即誠實信用原則的價值所在。

此外，國家在私法關系從形成到消滅的過程中，從來就不是一個旁觀者，“從民法典到民法典以外的民事規范，國家的強制處處可見，只是強制的性格、目的和效果不盡相同而已”。因此，私法自治也要受到來自外部的限制，即在承認和保障權利行使自由、允許權利行使過程中自身內部限制存在的前提下，以保護社會整體利益和國家利益為目的劃定的另一限制。當不誠信超過一定限度進而影響到了社會整體利益和國家利益時，便會受到公法措施的制裁。換言之，“外部限制”體現了公法對民法一定程度的滲透，體現了國家對于私法自治一定程度的干預。而滲透和干預的實現方式便是在民法典中確立公序良俗原則。在契約法領域，若雙方當事人依照私法自治原則創設了法律沒有規定的新型契約，新契約的有效就是以不違反強行法的規定和公序良俗原則為前提的。蘇永欽先生認為，公序良俗原則的規定“為它(憲法)提供了間接‘投射’(einstralen)的窗口，使憲法人權規定所涵蘊的價值秩序可以產生一定的第三人效力”，這也是對于外部限制的很好詮釋。

由此可見，誠實信用原則與公序良俗原則對于私法自治限制的位階不同：前者屬于內部限制，約束的是同質的特定主體之間的法律關系；而后者屬于外部限制，體現的是國家公權力對于私領域的滲透。

四、兩原則理論境域之不同

對于誠實信用原則與公序良俗原則理論境域的考察，有賴于對民法調整對象的界定，因為民法基本原則適用之理論境域必定與民法本身的調整領域息息相關。民法是私法、市民社會的法，因此，其必然調整市民社會這一橫向領域。然而，在公私法劃分的現代背景下，作為私法核心的民法不再局限于這一橫向領域，而必然要兼顧市民社會與政治國家兩方面的利益?！懊穹ǖ恼{整對象包括兩個方面。從抽象方面看，民法的調整對象首先是市民的權利和國家的權力之間的關系；其次是市民彼此權利之間的關系。從具象方面看，市民法的調整對象是人身關系和財產關系。”

筆者贊同上述觀點，認為民法的調整對象應當從兩個方面去理解和把握，即民法調整兩個領域的關系：在橫向領域，調整的是市民社會特定個人之間、特定個人與不特定個人之間的利益關系，體現為“權利與權利”的緯度；在縱向領域，調整的是個人與國家之間的利益關系，體現為“權利與權力”的緯度。作為民法規范之根本規則與統帥的民法基本原則就必然也要調整如上三種關系，民法基本原則體系的理論境域也相應地延伸至如上兩個緯度?！皺嗬c權利”的緯度體現為個人與個人之間的關系即個人利益內部關系和由正當個人利益組成的社會利益，這是市民社會真相的本質要求；“權利與權力”的緯度體現為個人利益、社會利益和國家利益之間的關系。

在“權利與權利”的緯度，個人與個人之間產生的法律關系僅涉及私人利益。這種關系的自我維系遵循意思自治的原則，私人之間通過真實的意思表示建立民事法律關系。但是，如果在行使權利的過程中損害了他人的利益，就需要誠實信用原則來調整，以警告人們追求自身利益要以不損害他人利益和社會利益為前提。由于民事主體進行民事活動主要是為了實現其自身的正當利益，從當事人自身的內在意志來說，其所為的意思表示應該是真實、善意的，否則從一開始其所追求的利益就很難認定力正當。而這種內在自覺的真實、善意便是誠實信用原則的要求。

在“權利和權力”的緯度，體現為“權利”與“權力”之間的相互衡平與制約。不正當行使的國家權力對于市民的權利是一種危險源，這就需要通過權力的彼此制約和權利對權力的制約來加以防范。同時，市民社會中的權利享有和行使若超出自身范圍進而損害到國家利益(社會整體利益)，國家也會以公權進行干涉而干涉的手段即公序良俗原則。

因此，誠實信用原則適用于“權利與權利”的緯度，其所體現和維系的乃市民社會的基礎即私人間利益的衡平；公序良俗原則適用于“權利與權力”的緯度，其所涉及的乃市民社會與政治國家之間利益的相互影響和牽制，體現為私人利益與國家利益間的均衡。

五、兩原則法律效果之不同

民法基本原則指導民法規范的確立。因此，對于民法規范的考察是對兩原則區別研究的實然路徑。法律規范根據內容的不同，可以分為授權性規范和義務性規范。授權性規范，是指人們可以作出或要求別人作出一定行為的規則。例如，我國《合同法》第54條規定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。義務陸規范，是指法律要求人們必須從事或不得從事某種行為的規范。例如，我國《合同法》第58條規定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還。誠實信用原則與公序良俗原則在民法典中即體現為一系列的義務性規范。

《德國民法典》第242條規定，“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付”；《日本民法典》第1條第2款規定，“行使權利及履行義務時，應恪守信義，誠實實行”。這是誠實信用原則在法典中的體現。

《德國民法典》第138條第1款規定，“違反善良風俗的法律行為無效”；《日本民法典》第90條規定，“以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為，為無效”；《瑞士債法典》第20條第l款規定，“含有不能履行、違反法律或者違反公序良俗之條款的合同無效”。這是公序良俗原則在法典中的體現。

通過對以上典型立法例的文義解釋，我們發現，誠實信用原則在法典中多是以正面的引導來積極地促使公正的實現，而公序良俗原則直接否定不公正的行為。這導致了兩原則法律效果的差異：誠實信用原則在于對當事人行使權利、履行義務的方式提出要求，若違反之，則此次行使權利、履行義務不產生相應的法律后果；公序良俗原則在于否定法律行為的效力，若違反之，該法律行為無效。例如，某項契約被認定為違反公序良俗，則該契約無效；而若此契約的雙方當事人在行使債權、履行債務時被認定為違反誠信，則此次行使權利、履行義務的行為不產生相應的法律后果，但契約本身仍然有效。此時，法律賦予受害方一種撤銷權或變更權，如果以后當事人對行為方式進行了適當的變更，法律仍有做出認可的可能。那么，造成二者法律效果不同的根源是什么呢?

利益沖突的解決需要法律制度，但并不是每個人的利益都可以上升為權利而得到法律的保護，能上升為權利的利益首先需要經過正當性評價。民法將經過了正當性評價的利益以規范的形式加以制度化，對于不符合正當性評價的利益以否定式規范的形式制度化。這一正當性評價的標準，即法律行為背后所觸及的利益關系。如果某個法律行為背后所觸及的僅是私人之間的利益，那么此法律行為即使不符合“應當”的規定，它的法律效果也只是可撤銷可變更的，這體現了對私法自治的尊重。如我國《合同法》第10條規定，法律行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式；當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。但在司法實踐中，如果雙方當事人的意思表示真實自愿，合同標的合法，那么即使只是通過口頭約定履行了給付，法律上也承認這個合同合法有效。如我國《合同法》第36條規定，法律行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已履行主要義務，雙方接受的，該合同成立。這一規定便是誠實信用原則的體現。但如果該行為觸及到了國家的利益，那么它就不符合“應當”的規定，就一定是無效的。如“因賭博簽訂的合同法律不予保護”。因為賭博行為損害了國家的利益，違反了被社會公眾廣泛認可為真的價值理念，因此當然無效。這一規定便是公序良俗原則的體現。

由此，誠實信用原則和公序良俗原則法律效果之不同的根源清晰可見：兩者所調整的法律行為背后所觸及的利益存在不同。如果觸及的只是私人與私人之間的利益，那么適用誠實信用原則，行為并不當然無效，只是轉化為可撤銷可變更的法律行為，以充分保障當事人的意思自由；如果觸及的是私人與國家之間的利益，那么適用公序良俗原則，行為當然無效。

六、代結語：暴利行為是否應當無效

本文將誠實信用原則與公序良俗原則區別的研究置于歷史源流、與私法自治的關系、民法調整對象、民法規范分類等豐富的理論土壤之中，最終得出結論：兩原則在功能、理論境域、法律效果上存在諸多不同。(1)前者屬于對私法自治的內部限制和糾正，后者則從私法自治外部予以限制和糾正。(2)前者適用于“權利與權利”的緯度，體現為私人與私人之間、私人與社會之間的法律關系，從動態上解決私人在權利獲取過程中的問題。后者適用于“權利與權力”的緯度，體現為私人與國家公權力之間的關系。(3)違反誠實信用原則的法律行為并不當然無效，而是賦予當事人可撤銷可變更的自由，體現了對私法自治的尊重。違反公序良俗原則的法律行為則一定無效。而導致二者法律效果不同的根源在于，誠實信用原則體現的是私人之間的利益，其維護的是私人間利益的均衡；而公序良俗原則體現的是私人與國家之間利益的協調，是公法對于私法的一種滲透途徑。

當然，任何理論上的研究只有經得起實踐的檢驗才是有意義的。下面，我們以暴利行為的效力為例來驗證兩原則的區別。

所謂暴利行為，即行為人乘他人急迫、輕率或無經驗而為法律行為，該法律行為使他人為財產之給付，或為給付之約定，依當時情形造成了顯失公乎的客觀事實。對于暴利行為的法律效果。學界存在爭議，這種分歧也體現在各國和地區的立法例上。(德國民法典》第138條第2項規定：“法律行為系乘他人之急迫、輕率或無經驗，利用給付使其對自己或第三人為財產上利益之約定或給予者，若財產上之利益，超過給付之價額甚巨，依當時情形，顯失公平者，其法律行為無效。”我國臺灣地區“民法”第741條規定：“乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付，或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得依利害關系人之申請，撤銷其法律行為，或減輕其給付。”德國民法規定暴利行為絕對無效，而臺灣民法規定，暴利行為相對無效，是可撤銷可變更的行為。

筆者認為，對于暴利行為法律效果的認定依賴于對其所適用的原則的界定。在學界，鄭玉波先生、梁慧星先生主張暴利行為應當屬于違反公序良俗原則的類型，適用公序良俗予以調整；而洪遜欣先生主張暴利行為在程度上受誠實信用原則支配。

筆者贊同洪遜欣先生的觀點，認為暴利行為應當受誠實信用原則的調整。暴利行為所牽涉的實屬當事人雙方之間的利益，法律規制暴利行為的主要目的在于維持雙方當事人間私益的均衡，避免獲得暴利的一方利用另一方當事人急迫、輕率或無經驗等情形損害該相對人的利益。由此可知，在暴利行為的規制上，首先應當考慮的是如何借對于暴利行為法律效果的評價來維護在該法律行為中雙方當事人的利益均衡，從而保障契約正義。通過分析誠實信用原則與公序良俗原則的區別，我們可知。以維護當事人利益均衡為最優先目的的，當屬誠實信用原則。因此，暴利行為系屬違反誠實信用原則的類型，其法律效果應當為法律賦予處于不利一方的當事人以撤銷權，從而更好地保護弱者一方的權利。而這一解釋也呼應了法、德、日民法判例中對于暴利行為法律效果相對無效的規定。