建設服務型政府需要新型的行政法

李延鑄

(四川行政學院法學教研部,四川 成都 610071)

建設服務型政府需要新型的行政法

李延鑄

(四川行政學院法學教研部,四川 成都 610071)

服務型政府;行政法;制度變遷;理論探索

隨著改革開放的不斷深化,積極推進社會主義民主、建設規范化服務型政府已經成為我國社會發展的重要方向。這不僅要求行政法律制度必須與時俱進,率先變革,同時也為我國行政法的發展完善提供了寶貴契機。尤其是,我黨確立了以改善民生為重點的基本國策,這就需要通過構建與之相應的行政法律體系而使政府核心職能從秩序行政轉變為服務行政。為此,我們必須大膽深入地對這種新型行政法進行理論探索,還應當從歷史比較的角度把握其基本特征、范疇體系。對這種新型行政法的深入研究,不僅是建設規范性服務型政府的基礎性工作,還將直接成為我國行政法學研究的重要課題。

一、從秩序行政法到服務行政法

大體而言,我國從上世紀 80年代后期發展起來的行政法,具有明顯的秩序行政法的特征。所謂秩序行政法,是以命令型行政權力為主要規范對象,以保護社會秩序和社會成員個體權利為首要任務的行政法律規范體系類型。這種秩序行政法的基本任務是培育和發展市場、營造競爭條件和維護競爭秩序,主要是以《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政復議法》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》等核心法律為基礎而構建的。

然而,按照服務型政府的價值觀,對于一個公平正義的社會,其政府不僅應當給人們提供平等競爭的機會并竭力維護這種競爭秩序,而且,政府的主要責任在于生產和分配社會正義——使每一個社會成員享有基本相當的社會保障和其他公共服務,以便能夠有尊嚴地工作、學習和生活。這就是說,維護市場競爭的秩序固然是政府的責任,而對市場競爭負面作用的糾正則是政府更重要的任務。因此,在這種新型政府看來,在市場競爭中出現社會弱勢群體,并非只是個人問題,同時也是公共行政的職能配置和社會責任問題。可見,服務型政府的基本職能已經不再是簡單地保障市場競爭的效率與安全,而要承擔起保障全體社會成員的基本生存條件、提供普遍性公共服務、提供社會存在和發展所必需的基礎設施以及其他有關職責。這樣,政府并不是簡單地組織社會生產以便從中分得一定比例的行政管理經費,而是為社會化大生產能夠持續、科學地發展努力控制或降低交易成本,并通過強制性的再分配機制為公共財政籌集必要的經費,讓政府有能力投入資金建立社會保障體系以保障和實現公民的生存權,舉辦公益性學校以實現公民的受教育權,等等。而且,隨著人的全面發展和生活幸福指數的變化,政府公共服務職責的具體內容還將逐步豐富和擴大。

顯然,建設服務型政府的根本性路徑,就是將現有的秩序行政法轉變為服務行政法。所謂服務行政法,可以表述為,調整因行政服務行為所形成的行政法律關系的制度規范體系類型。由于服務型政府必須是法治政府,其公共服務職能的設定和履行必須嚴格依法進行,因此,政府所要,實施的公共福利項目或其他社會事務,在事前需要依照法定程序和法律授權確認其公益的屬性,并就相關問題依法進行公共決策,而且,只有依法在本行政轄區內匯集或形成了全體社會成員的意志,才能夠通過政府機構憑借國家強制力貫徹執行。這就是說,政府職能發生了歷史性的轉變政府履行職能的方式方法也應進行相應的變革。一方面,這種變化具有本體論意義,即表現為行政法律制度所規制的對象其本身在不斷地發展運動;另一方面,從認識論的角度看,規制對象的變化必然引起行政法律制度規范體系自身產生相應的轉變。例如,在一個行政區域內需要設置幾個傳染病醫院?按照秩序行政法的觀點,這是政府可以自己“拍拍腦袋”就能決定的事,最多讓自己豢養的技術官僚做一些文字游戲來對付權力機關和上級部門。而在服務行政法的框架下,這是需要依照法定程序形成全體社會成員“共識”進行科學的政府決策。按照法理學的觀點,法律所關心和要規制的社會行為機制,主要包括意思形成、意思表達、在該意志支配下行動以及這種行為結果的收益和責任歸屬。按照這種法理機制,服務行政法所要規制的對象,最核心的環節就是因政府生產和供應公共產品而出現的公共決策問題。這不僅要規范“公共利益”的形成或確認機制,同時也要建立“在形成共識的基礎上采取共同行動”的執行機制。這就是說,隨著政府職能從秩序行政向服務行政轉變,其行政法的重心應當從提供事后法律救濟轉向規范政府事前的公共決策,即以規范公共決策為中心的行政程序法應當成為服務行政法的核心范疇。筆者認為,在現有的相關研究結論的基礎上我們至少可以斷定,構建服務行政法有兩個重要任務:一是盡快制定以規范行政決策為中心的行政程序法,二是增設公益行政訴訟制度以保護人民的公共服務受益權。

毫無疑問,保障社會秩序也屬于“公共利益”的范疇,只不過僅為這種社會公益最基本、最簡單的一個特例。如果政府僅僅只想充當社會秩序的守護神,那當然符合亞當?斯密當年政府的期望——政府在社會化大生產的社會分工中就是成為“忠實的守夜人”。但對于當代政府而言,如果僅僅局限于當好“守夜人”,那就難以適應社會生活已經出現的歷史性變化,就會與不斷發展變化的社會生活嚴重脫節。從邏輯的角度講,“公共利益”是劃分公權與私權的界限,也是衡量政府合法性的基本準則,但是,現代社會生活的復雜性往往會導致“公共利益”始終處于不斷發展變化的狀態,總是表現為平衡社會各方面利益關系所形成的結果。因此,要在社會實踐中形成關于“公共利益”的共識,往往需要采用聽證、辯論和協商等方式以聽取各方意見,需要賦予各方利益代表者享有依法、有序地參與公共決策的程序性權利。從歷史的角度看,在工業革命之初,人們要求建立規范“警察政府”的秩序行政法,這是當時建立機器大工業對社會分工和“公共利益”所形成的共識,具有深刻的歷史進步性。但時至今日,信息化社會已經開始降臨,機器大工業已經在網絡和人工智能的基礎上重歸個性化生產,這種經濟基礎更需要政府保護社會成員對于公共服務的受益權。所以,需要從秩序行政法步入服務行政法,讓政府脫掉那雙“夾腳的鞋”,讓它能夠更好地應對新的歷史條件下的挑戰。

二、關注民生:服務行政法與秩序行政法的根本性區別

我們知道,黨的“十七大”確立的基本國策有一個突出亮點,這就是明確了我國全面推行社會主義現代化建設的“四位一體,民生為重”的發展方向,即在全面推進經濟建設、政治建設、文化建設和社會建設的整體戰略安排中,明確地將“加快推進改善民生”作為社會建設的重點。在我國社會經濟生活發生歷史性變化的條件下,把改善民生作為當前社會建設的重大任務,彰顯了執政黨對現代政府社會功能有了嶄新的認識,即接受了當代最先進的行政法治觀念——“行政并非僅系國家實踐法律與權力目的之手段,而是應作為國家福利目的之工具,來滿足社會之需求。”在這種更趨成熟的國家理論的基礎上,我們可以更好地認識到兩種行政法律規范體系類型的根本性區別:服務行政法的核心理念是保障民生,秩序行政法的基本目標則是追求效率。

按照學界通行的說法,行政法通常會經歷管理法、控權法和平衡法等歷史類型的演變。如果按這種通行的理解,我國現行以規范政府秩序行政的行政法無疑處于管理法到控權法的演變階段,其基本任務仍然停留在“秩序與安全的維護”。在此基礎上建立起來的行政法學,其歷史使命就在于通過法律保留、法律優位原則的確立防止行政權的行使逾越既定的邊界,并通過行政訴訟制度的建立確保民眾權利在遭受行政權的不法侵害時獲得公力救濟。為了達此目標,具體行政行為 (行政處分)成為行政法學總論中“阿基米德支點”般的核心概念。這時,關于行政行為的形式論總是基于法概念的操作性技術,就行政機關為達成一定行政目的而實施的各種活動,選定某一特定時點的行為作為控制行政權適法范圍或界限的審查單元,以達到對行政機關進行適法性控制之目的。故時至今日,行政處罰、行政強制、行政審批、行政征收等已經型式化的行政行為是我國行政法學關注的重心。然而,伴隨著民生關懷而興起的服務行政卻對傳統行政法學構成了尖銳挑戰,其行政法學知識體系將隨之產生歷史性的嬗變。

首先,服務型政府為了有效實現改善民生為重點的任務,其行政活動已經不再局限于行政處分等傳統手段,行政契約、行政指導、行政計劃以及類似誘因激勵、信息披露、技術標準、總量控制、給付助成、自我管制等更多無法型式化的行政措施或手段紛紛粉墨登場。這就需要大力拓展行政法學知識體系的傳統疆域,超越原有的“行政物質幫助”的狹窄研究空間。正如狄驥所言:“公共服務就是指那些政府有義務實施的行為。公共服務的內容始終是多種多樣和處于流變狀態之中的。就連對這種流變的一般趨勢進行確定都并非易事。惟一能夠確定的是,隨著文明的發展,與公共需求相關的政府活動呈上升趨勢,而這樣所帶來的一個后果是公共服務的數量也在不斷增加。”因此,在政府職能內涵不斷擴張的背景下,我們可以遵循供給行政、社會保障行政和資助行政等分類方法,來深入研究不同類型的政府的職權行為及其所需要的法律規范。

其次,我們應當從新的角度進一步探索和總結行政法的基本原則,形成支配服務行政的法學原理。行政法基本原則是指貫徹于行政法律規范之中并約束、指導行政活動的根本準則,也是行政權運行過程的指導思想,同時還是行政法區別于其他法律部門的主要標志。傳統的以規范秩序行政的行政法,其基本原則強調行政活動的合法性、合理性,旨在約束行政主體的行為并保障行政相對人的個人權利,殊少涉及公共決策和公共產品供應模式的選擇機制等問題。然而,隨著改善民生問題上升成為國家理論的主要環節,由此必然帶來行政法基本原則的重構。以我國當下非常為基礎、廣為大家所關注的民生問題為例:一個人口眾多、道路擁堵的大城市究竟應當設計什么樣的交通制度才能夠滿足普通市民的出行要求?禁止電動自行車上路、對私車牌照進行拍賣是不是良好的行政手段?大力改善公共交通、大幅降低公交車票價是否超出了政府有限的財力范圍?正是基于這種時代背景,行政主體在制定相關政策、選擇公共服務供應機制時,除了要遵守傳統的基本原則,似乎還應當接受程序公正、信息公開和信賴利益保護等基本原則的規制。又如,基于秩序行政之上而形成的法律保留原則在構建服務行政法時還是否適用?如何“保留”?這也是需要加以研究的。另從比較行政法的角度看,源自德國、日本等國的社會福利原則、輔助性原則、平等對待原則、及時給付原則等,似乎都值得引入并使之成為規范我國政府服務行政的基本原則。

此外,以改善民生為重點的服務行政一旦成為行政法的主要規制對象,那么,現行行政組織法、行政行為法及行政救濟法必然產生進一步完善與更新的需求。誠如學者所言:“以公權力的優越性為中心的警察行政法形成了警察國家行政法的主要架構的話,法治國家中行政法的重點由警察行政領域轉到個人的權利保護,社會國家則強調擴大行政機能的給付行政與民生建設行政領域的重要性。”

三、服務行政與服務行政法

當然,服務行政是以行政任務或行政目的為標準對政府職能進行分類所得到的結果,屬于并列式地相對于秩序行政的范疇。但是,這種分類只是知性思維的認識結論,其所概括和表達的思想成果并不能很好地反映具體和不斷發展的社會生活。因此,我們還需要從辯證思維的角度來認識這些問題。

所謂辯證思維,就是根據認識的對象自身所固有的、不斷運動的內在屬性來認識事物。如果按照這種思維方式來看待現代政府的法定職能,我們就會得出另外一種結論——無論是秩序行政還是服務行政,它們都是現代政府不可缺少的基本職能;只不過在不同的社會發展階段,政府職能的重點將根據實踐需要而有所變化。如在工業化發展初期,政府必須強制性地推行機器大工業所需要的社會秩序,因此,確立和維護這種社會秩序是它的根本任務,并由此帶來了諸如機構、人員、行為方式和保障機制等一系列配套制度的建立。同樣,在信息化發展階段,由于生產力的進步而帶來了新的社會分工,政府已經不再需要直接參與微觀經濟活動,需要把自己工作的側重點放在搞好宏觀調控、降低交易成本等方面,以抗衡或補償市場機制所帶來的負面作用,讓全體社會成員都能夠分享科技進步所帶來的改革紅利。按照這種歷史邏輯,服務行政成為現代政府的主要職能,這并不是要簡單地否定秩序行政,而只是更客觀地審視問題——提供良好的社會秩序是公共產品的一個具體項目。這樣,我們就可以明確無誤地告訴大家,政府應當及時、充分供應的公共產品是一個不斷發展的范疇——在歷史的昨天曾經表現為公共安全和社會秩序,在歷史的今天主要表現為糾正過度場競爭所帶來的社會不公并讓全國人民能夠共享改革成果,而在歷史的明天又將會因出現新的社會需求并由此出現政府職能的新的歷史性轉變。

如果把服務行政與秩序行政視為這種政府職能的拓展與特例,我們就能更好地理解服務行政,更客觀地對待從秩序行政法到服務行政法的歷史性演變。這就是說,目前學界關于服務行政法的理解有廣狹兩義,其實就是對這種概念運動歷史過程的理性反映。

狹義的服務行政法是調整政府對公民提供物質幫助職能活動所形成的法律關系的制度規范,屬于寄生于秩序行政法體系之中又具有一定相對獨立性的子系統。我國憲法第 45條的規定就屬于這種情形。該憲法規范的規定是:“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下,有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保障、社會救濟和醫療衛生事業。……”其實,這是 1919年德國魏瑪憲法最先創設,并為許多國家所采用過的規定。這就是說,這種憲法規范所反映的是,即使是在秩序行政法的基本框架下,政府也負有維護社會公平正義的基礎性職能。但是,這種只在特定條件下對政府課以行政給付義務的制度,遠遠不能適應社會對政府公共服務職能不斷發展的需要。因此,當代德國在建立的具有服務行政法的規范體系時,就大大地突破了魏瑪憲法的水準。二戰后,德國重建行政法時就確立了政府負有對人民的“生存照顧”義務,盡管當時所謂的“生存照顧”主要是日常生活之照顧,即僅意味著那些涉及生存所需要的公共服務事項,如社會保險、工業事業以及交通運輸服務,等等。但在上個世紀末出版的德國行政法教科書,則將這個概念擴張至所有直接由行政提供給個人利益之服務,使行政能夠符合現代社會的法治國家應滿足民生所需之原則。

而廣義的行政服務法,是指規范政府為維護社會公平正義而提供公共服務的所有職能活動的制度規范體系。對此,法國公共服務行政法的倡導者狄驥曾率先使用了廣義定義的方法。他不對政府公共服務職能進行列舉,而利用所謂“社會團結”的理念來描述這種行政法的一般特征。他說:公共服務就是指那些政府有義務實施的行為。公共服務的內容始終是多種多樣并處于不斷流變狀態之中,故關于政府職責之性質與范圍的問題,難以獲得一個具有普遍意義的答案。可以明確的一點是,國家的公共政策必須由它所處的整個環境來加以決定。因此,對一項公共服務可以給出如下定義:任何因其與社會團結的實現與促進不可分割、而必須由政府加以規范和控制的活動就是一項公共服務,只要它具有除非通過政府干預,否則便不能得到保障的特征。筆者以為,盡管狄驥用“社會團結”作為一般特征來描述服務行政法,顯得有些生硬,但是,這種以社會實踐效果而不是從法律規范自身來理解行政法,具有方法論的意義。借用這種邏輯表述結構來看待我國建設服務型政府所需要的行政法,我們可以用“社會和諧”來表征其一般特征,而其基本內涵則可表述為——凡與維護社會和諧緊密相關且能增進社會公平正義的活動,都應當是政府公共服務的職責所在,都應當由政府在這種新型行政法的規范下實施。

D921

A

1008-5955(2010)04-0091-04

2010-08-11

四川行政學院學位辦課題"服務型政府的法學原理與重難點實務性研究"的前期成果。

李延鑄,男,四川行政學院法學教研部教授。

(責任編輯:周建瑜)