案名：陳某名畫詐騙案 主題：特殊物品詐騙犯罪中主客觀構成的司法認定

文◎劉嬋秀

案名：陳某名畫詐騙案 主題：特殊物品詐騙犯罪中主客觀構成的司法認定

文◎劉嬋秀*

詐騙罪，“是指以非法占有為目的，使用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。”［1］作為一種騙取型的侵財性犯罪，其在主客觀構成方面有一些特殊考量。司法實踐中，一些貌似詐騙的行為是否具備特殊的犯罪屬性，在證據審查及分析上常常會因此陷入罪與非罪的兩難境地。特別是涉及字畫、古玩等特殊物品的交易時，問題就更加復雜。而近些年來，字畫、古玩交易中因“欺詐”而訴諸法律的情況時有發生，人們對裁判結果的評說也存在諸多爭議。2007年1月，南京市白下區法院對“銷售偽造古幣”案中的兩名被告人秦氏兄妹以詐騙罪各判處有期徒刑，并處罰金。有報稱，在古玩市場上因出售贗品而受到刑事處罰，這在全國還是第一例。［2］畢竟，不打假、不三包、出售贗品不算騙，這已是古玩市場久已形成的“行規”。也因此，白下區法院判決的支持者樂觀地預言，字畫、古玩市場從此將嚴格接受法律規制。而反對者則認為，字畫、古玩交易是知識、審美、經驗、智慧的較量，交易的樂趣，就在于真假難辨對買方眼力和膽識的考驗，法律若置市場發展的潛規則不顧而強行介入，損傷的將不僅僅是這類市場的特殊魅力，還有法律自身。這些說法均有言之成理之處，但在筆者看來，其更多的只是一種情緒表達。由于字畫、古玩商品的特殊性——不是《消費者權益保護法》中為滿足消費需要而購買的商品，也不同于其他商品有官方的質量檢測機構來判定真偽和認定質量，在關涉這類行為的刑事司法中，應特別注意結合犯罪的主客觀要求及案件細節事實具體分析。應該說，司法實踐中涉及字畫的詐騙案件在證據、事實方面一般都具有一些相似性，案件辦理的困惑焦點也有一些共性，而思辨性的理論闡釋在對接案件事實時難以具有說服力，因此，筆者擬從檢察機關辦理的一起名畫詐騙案的證據出發，就詐騙故意、欺騙程度、行為邏輯發展、刑事可罰性等因素對詐騙犯罪中主客觀要件的審查認定試作分析。

一、基本案情

犯罪嫌疑人陳某喜好書畫，與嶺南派著名畫師黎某有一些交往，并自稱通過自學對字畫有一定的鑒賞能力。2004年，陳某租用D市一酒店大堂商鋪位，設“勁松書舍”銷售字畫，書舍內張貼了“溫馨告示：各位貴賓，本店作品純屬私人收藏，不強買強賣，如愛好收藏者，一定要懂得真偽方可認購，如有半點懷疑，千萬不要購買”。2005年9月，黎某華經人介紹到“勁松書舍”購畫。陳某向其介紹了一些字畫，稱全部為名畫家黎某的真跡，只是其在澳門賭博輸了錢，才愿意以稍低的價格出售。雙方議定，黎某華以每幅30萬元的價格購買黎某的兩幅山水畫。此后近一年里，黎某華又先后多次從陳某處購買所謂真跡字畫24幅，付款15筆，共計396萬元。2006年8月，另一購畫者歐陽經黎某華等人介紹找到陳某，陳應歐陽要求與之簽訂協議，由陳確保字畫為真跡，以10萬元將黎某的一幅“空谷無人，水流花開”山水畫賣給歐陽。后歐陽發現該畫為贗品，遂報案。經G省文物鑒定站鑒定，上述27幅字畫及從“勁松書舍”、陳某私車內扣押的44幅字畫均為贗品，其中的7幅字畫在案發前曾經我國文物鑒定專家史某個人鑒定為真跡并在畫上簽名確認，包括已出售給黎某華的3幅是由其與陳某一起到北京找該鑒定專家進行的鑒定。

二、訴訟經過

該案由公安機關偵查終結后以陳某涉嫌詐騙罪移送D市檢察院審查起訴。審查期間，檢察院兩次將案件退回補充偵查，主要要求補充陳某本人購畫的情況及涉嫌詐騙的主觀故意等情況。偵查機關重新移送審查起訴時，證據方面無實質進展。D市檢察院經請示省檢察院后，對陳某作出存疑不起訴處理。

三、爭議問題

該案涉及的主要爭議問題是，犯罪嫌疑人陳某是否具備主觀詐騙故意及證明該故意的證據是否確實充分的問題：證據方面，本案中，相關字畫經鑒定已全部確認為仿品，關鍵問題就是陳某是否明知其出售的是仿品卻仍向買方謊稱是真跡。關于這一點，相關外圍的客觀性證據，如字畫的來源、購價（這還只能從陳的供述中分析）、裝裱、已出售情況、陳與畫家的交往及從畫家處直接獲取畫作的情況、與兩名被害人的交易過程等可經過推理、分析提供一定的判斷方向，但此類判斷更多的只是間接性的說服力，具有可辯駁性，即定性判斷力、證明力較弱；另一層重要的證據就是陳本人供述，但其供述在這一問題上并不清晰，雖然其曾稱“我這兒的畫有真有假”，但對涉案畫作的真假認識而言，其辯解勝于認可（當然，類似的詐騙犯罪中，幾乎沒有犯罪嫌疑人會自稱明知是假，這一問題的司法認定還得依據其他各主客觀證據進綜合分析）。因此，對該案中犯罪嫌疑人陳某主觀詐騙故意的判斷就自然成為了分歧和爭議的焦點。同時，與這一問題關聯的兩個認識分歧點還在于：區分刑事詐騙與民事欺詐的關鍵問題在哪？該案案發是否符合詐騙罪的基本邏輯構造？

四、詐騙犯罪主客觀要件司法審查的法理解析

（一）詐騙主觀故意的證據及相關學理分析

詐騙罪的主觀方面是故意，即“明知自己的行為會使他人陷入錯誤認識進而發生侵害他人財物的結果，并且希望這種結果發生”。［3］該案中，陳某是否構成詐騙罪，關鍵問題就是要證明陳某是否具備詐騙犯罪的主觀故意，意圖使其信以為真，即同時具備 “明知是假”、“謊稱是真”兩個要素。應該說，就具體案件而言，雖然司法人員從經驗感受上對是否有詐騙故意要得出一個傾向性的結論并不難，但要將此結論通過案件證據闡釋出來，還得著力從證據所關聯的相關細節進行具體分析。

1.現有部分證據對認定陳某主觀上有詐騙故意是有利的。一是陳某無法提供字畫的來源、購價，也無購畫憑據。陳某供稱，其曾從黎某本人處買過畫，但較多的畫是從廣州的文德路、帶河路、北京的琉璃廠等地購得，賣給兩名被害人的畫已記不清如何購得。據了解，陳能從上述地方購得真跡的可能性很小。陳也無憑據證實購畫價格。二是關于字畫的裝裱、出售情況。根據偵查機關提取的相關便條并經陳某確認，其出售的名家字畫裝裱費每幅也不過百元，這與名家真跡的裝裱費大相徑庭。三是陳某本人在偵查階段的供述。陳辯解的主要內容是自己并不知出售的是假畫，自以為是真跡，所以也就當真跡出售給買家。其供述中也曾稱其畫有真有假，這較符合一般字畫經營者實情，陳的這些供述可采性較強。因此,可以確認陳明知其出售的字畫有假或相當一部分為假。

2.陳某的辯解有一定的證據支持，這對認定陳某主觀上有詐騙故意是不利的。一是陳雖在出售字畫時告知了被害人是真跡,但辯解僅是依自己的能力判斷為真跡，且陳向被害人說明了這一點，并口頭交待買回后若不喜歡或不是真跡，三到五天內包退。陳稱此意在提醒顧客對畫的真假要自行分辨，陳主觀上并無欺騙之意。現兩被害人均否認這一點，他們認為陳當初就保證是真跡，但承認陳說過若是假畫可以退賠。另陳還有書舍內的告示為證，該告示單獨分析意義不大，結合陳的其他辯解及被害人關于退賠的陳述，陳無欺騙故意的辯解也有一定的合理性。二是扣押的畫中共有七幅是經過專家史某個人鑒定為真跡的，史還在上面題字為真跡，其中有三幅已賣給黎某華，四幅隨案移送?，F經鑒定，這些畫也全為仿品。但陳某辯稱因為有專家鑒定，他有信心相信自己出售的是真跡。雖然不排除這里有其他交易可能，但在無從查證的情況下，也不能否定這一辯解。另外，史的鑒定與法定鑒定機構的結論差異也從另一方面說明，畫的真偽判斷本來就存在一定的不確定性，陳某自我判斷出錯也是正常的。

3.“以非法占有為目的”的主觀內容在本案中沒有獨立的犯罪構成意義，不能作為陳是否具有詐騙故意的判斷標準。通說認為，詐騙犯罪在主觀上必須“以非法占有（所有）為目的”，盡管對在何種意義上理解非法占有為目的還存在諸多爭論，但我們認為，在本案中，若詐騙故意成立，則可以認定行為人具備“想永久性地剝奪他人財產”這一意義上的非法占有目的。但這一因素存在與否并不是其具備詐騙故意的標準。因為在本案中，這一“非法占的目的”的主觀內容實際上與上述明知是假卻謊稱是真并出賣的故意意志因素是一致的。畢竟，就買賣關系來講，如果明知是假卻謊稱真跡出賣，就表明了行為人想永久性地剝奪他人財產，從而說明行為對法益（財產）的侵犯程度不同于暫時性的使用或損毀。同樣，買賣關系中，如果沒有謊作真跡出賣的故意，或者承諾在出賣品被證實為假后進行相關賠償，當然也就不具有非法占有的目的了。也就是說，我們強調的詐騙罪的“以非法占有為目的”實際上是暗含在詐騙故意中的非目的犯意義上的“目的”，僅具有注意性意義，并不是詐騙罪中一種特別的罪質要求，沒有獨立的犯罪構成意義，不能作為陳是否具有詐騙故意的標準。

應該說，在對字畫真假的認識方面，字畫來源是比較重要的證據。陳雖然提供了一些情況并稱其購畫時賣者對其稱是真跡，但無從查證，這就是所謂的“幽靈抗辯”。從訴訟法上來講，這類抗辯并非簡單地按照舉證責任分配原則由控訴機關（廣義上）查證并由其承擔舉證不力的不利后果，而是經調查后如果認為行為人的抗辯事由毫無根據，那么將認定其抗辯不能成立。［4］這樣，結合上述幾方面的分析，即便按陳的辯解存在真跡，但總的來講，我們可以認定陳某對其出售的名家字畫是否為真跡是一種概率性認識，即陳明知其出售的字畫中有假或相當一部分為假。但這是否就證實了其具備詐騙的主觀故意呢？如同前述所言，這種主觀故意要有兩個要素，除明知是假外，還要對對方謊稱是真；陳在標榜其畫為真時確有一定意義上的此種行為，而同樣是在這一點上，陳“聲明”是其本人自鑒為真、“告示”購買者要自己認清、“承諾”若假退賠等行為又一定程度上弱化了欺騙程度，表明其在宣稱書畫是真跡時更多的是讓購買者自己碰運氣或許可得真品，并非強烈地明確希望其陷入錯誤認識進而交付財產，即現有證據還不足以證實陳有明確的詐騙主觀故意。

（二）詐騙罪客觀方面的基本邏輯構造分析

詐騙罪的客觀方面表現為使用欺詐方法騙取數額較大的公私財物。根據《刑法》第266條之規定及刑法理論、司法界的通說，詐騙犯罪一般表現為一個特定的邏輯構造或者說一個特定的發展過程：行為人實施欺騙行為——被害人陷入錯誤認識——被害人基于錯誤認識處分財產——行為人取得財物——被害人遭受財產損失。［5］我們注意到，詐騙犯罪有一個不同于其他犯罪的明顯特征，被害人處分財產并遭受財產損失必須是基于其陷入了錯誤認識，正是這一點才能體現“騙”的效果，同時也印證了“騙”就是錯誤認識的根源。即“騙取”并非單向度基于行為人，還要求被害人有相應的互動反應。那么本案中，是否可以認定被害人是基于錯誤認識而以巨額購買所謂的真跡呢？陳某對自己的畫是真跡既進行了一些游說，也有一點良心上的保留，對畫的真實性表達可謂“強弱有致”，買不買看個人，購買者當初也確有過懷疑。應該說，被害人當初在存有懷疑的心態下仍將字畫作為真跡購得，并不完全基于陳的欺騙行為，而是源于多種因素，除陳的宣稱外，其本人還存在一定的輕信心理或貪利動機。

此種復合心態可否認定為詐騙罪構造意義上的認識錯誤，還得回到這種認識所體現的行為人的行為特征的思考上。刑法理論及實踐將被害人陷入錯誤認識作為詐騙罪的成立要求，主要在于錯誤認識的根據直接表明行為的欺騙程度，進而反應行為人的主觀惡性和客觀違害性并體現行為的刑事違法性實質。但欺騙程度的判斷主觀性較強，相應的被害人的認識錯誤應錯誤到何種程度也難有標準。但這并不意味著司法實踐中對此不具可操作性，我們試看下面兩個案例［6］：行為人甲在一個破花瓶上涂抹了泥土，在馬路邊鼓吹是從古墓中盜取的文物，一個酷愛古董的男教授花高價買了這個幾乎一文不值的破花瓶，那么，這個酷愛古董的男教授的認識錯誤就是他自己輕信心理或者貪利動機的產物，是純粹必須由他自己加以避免的“認識錯誤”，而不是詐騙罪基本邏輯構造中的認識錯誤。行為人乙也在一個破花瓶上涂抹了泥土，并偽造了有關這個破花瓶古董證書，在一個正式的商店里高價銷售，一個酷愛古董的女教授也花自認為不高的價格買了這個幾乎一文不值的破花瓶，那么，這個酷愛古董的女教授的認識錯誤就不是她自己輕信心理或者貪利動機的產物，而是行為人乙以一種完全可能獲得社會信賴的方式制造出來的，女教授的相信具有基于乙行為的合理根據，其認識應屬于詐騙罪基本邏輯構造中的認識錯誤。

這兩個案例的情節雖然較為極端，但還是提供了判斷欺騙程度與認識錯誤的一種思路，即既考慮行為人虛假表示的內容，又考慮一般人的知識、經驗能力，同時結合社會相當性進行分析。對于類似本案中被害人已有懷疑時能否說其是基于對行為人所虛構的情節而陷入錯誤認識，學界有不同看法，主要是對被害人須認識至何種程度見解不同。有人認為，若被害人對行為人所詐稱的事實是“有可能”的就已足夠，還有人以“很可能”、“極高度之可能”等情況為判斷依歸。［7］臺灣學者王梅英、林鈺雄教授認為，被害人陷于錯誤乃詐欺罪（相當于詐騙罪）獨立之構成要件要素，而所謂陷于錯誤，乃被害人主觀上想法與真實情形產生不一致，也就是說被害人對行為人所虛構之情節須信以為真，且相信的程度須到相當高之程度并在此基礎之上處分財物，才算陷入錯誤，若對行為人所詐稱的事實有所懷疑，并非該當陷入錯誤此一要件。兩位研究者還專門以案例進行了說明：

[名畫偽畫案]畫廊經紀人甲向富商乙佯稱，其有張大千名畫一幅，因欲移民加拿大結束畫廊營業，急于將該畫脫手，僅索價新臺幣二十萬元，因該行情遠低于市價，乙心生懷疑該畫之真實性，但估算果為張大千名畫，則獲利豐富，因此與之交易，交付二十萬予甲，事后鑒定該書畫為贗品。

兩位研究者認為，咋看之下，似乎并無否定詐欺罪成立的余地。然而，從結果而言，該案例中，以刑法為手段保護被害人，似乎與一般人的法感不盡符合，懷疑不等于錯誤，既然主觀上已產生懷疑，客觀上也具有足令人懷疑的基礎，仍處分財物，詐騙罪并非成立。［8］

那么在這一問題上，該案例對本案是有參考意義的。被害人當初已存有懷疑，陳某也對字畫的真跡附加了一些限制，但被害人考慮到多種因素仍將字畫購得，并不完全基于陳制造了有力根據或者說足以獲得社會信賴的方式使得其具有高度相信陳的合理根據，其基于自我的“認識錯誤”并非詐騙罪構造意義上的認識錯誤，因此，該案在客觀方面不符合詐騙罪的基本邏輯構造。

五、罪質及被害人行為對詐騙犯罪構成的意義

（一）詐騙犯罪中罪質要素的把握：刑事詐騙與民事欺詐的區分

對刑事詐騙與民事欺詐的區分標準，存在不同觀點，如“以非法占有為目的”、欺詐數額、欺騙程度等，其中相當于一部分人認為，區分刑事詐騙與民事欺詐的關鍵，在于行為人主觀上是否具有非法占有的目的，討論陳案時，也有觀點論及訴與不訴的焦點應在于陳某以非法占有為目的的證據充分或不夠充分。

其實，從民事欺詐的相關規定來看［9］，其與刑事詐騙應有著相同的行為結構：行為人實施欺詐行為——相對方在此陷入錯誤認識——相對方基于錯誤認識處分財產——行為人取得財物——相對方遭受財產損失，這里很難說民事欺詐中的行為人沒有非法占有目的。我們認為，對民事欺詐與刑事詐騙的區分，應體現在行為的刑事可罰性上。結合對陳案的分析，兩者的區分應是一種能體現刑事違法性的罪質考慮，我們討論的欺騙程度就具備這一罪質特征，因其直接關涉到被害人產生認識錯誤進而處分財產這一危害后果。民事欺詐中，主要是因為被害人自己貪利或過于輕信等可由其自己加以避免的認識錯誤；而刑事詐騙中，主要是因為行為人制造了有力的根據，即以一種完全可能獲得社會信賴的方式制造出來，使被害人對其的信賴完全具有合理的根據。而刑法理論及實踐中，我們對這一罪質要素的關注往往不足。

欺詐數額方面，雖然一定情況下，數額較大的欺詐可能會成立詐騙犯罪，但此時數額并非評價罪否的關鍵因素，其也是在上述欺騙程度作為罪質要素的基礎上才有進一步考慮的意義。當然，也不排除欺詐數額作為欺騙程度的考量因素之一。

（二）被害人行為對于詐騙犯罪構成的特殊意義

一般來講，從書畫經營之常理來看，若經營者有正當、充分的理由認為其畫品為真跡時，其是不會作保留介紹的，而陳出售時均不失時機地附加了告示、說明等保留推薦，被害人也覺得有所不妥時理應慎重選擇，如果其在具備自我保護的條件下仍僥幸購取，放棄自我保護的可能，國家刑罰權對行為人有無發動之必要也是應慎重考慮的。

被害人行為對犯罪行為的影響，我國目前的相關立法與司法主要體現在量刑中，如被害人過錯經常被作為一種酌情從輕的量刑因素來考慮，其對犯罪構成、犯罪成立與否的意義相對受到較少關注?？梢哉f，現今，從被害人的角度分析犯罪問題，已經成為世界許多國家刑事法研究的一個發展趨勢，這些研究的一個共同觀點就是，傳統犯罪體系上只是從行為人行為之角度出發來認定犯罪，無法全面地解釋對于因被害人行為介入所產生的犯罪行為，實際上，行為人刑罰之必要性與被害人保護之必要性是相對存在的，犯罪形成過程中，被害人可能是一種原因力，犯罪人和加害人常常是在彼此互動的過程中來定義自身與對方的。德國刑事法學者阿美濃（Amelung）、許乃曼（Schünemann）教授還將上述被害者理論運用在詐騙構成要件之討論上，認為其應成為犯罪構成要件的支點，他們是從司法機關實際負荷及社會公平性之反省出發來闡述這一解釋原則的意義的，認為如果得以期待被害人能自我保護時，其卻舍棄法益保護，則其既不值得保護，也不需要保護，行為人之行為也因而欠缺可刑罰性，這樣才能確保刑法最后手段性原則在實務上之體現，遂應將被害人行為作為限制刑法構成要件范圍的標準。［10］從我國的法制建設實情來看，這些論斷或許較為激進，但從犯罪的目的及刑事司法的價值來看，這種思路不無道理，特別是在詐騙罪等騙取型財產犯罪中，這種分析有更為獨特的現實意義。詐騙的進行，是加害人與被害人相互交往和相互影響的動態過程，雙方正是在這種互動中轉變成實在的犯罪人與被害人的，在此過程中，被害人過錯的有無與大小直接決定了詐騙損害的現實化也進而決定了加害人責任的大小甚至有無。

（三）對該類案件處理的法律效果與社會效果的考慮

該案最后作存疑不起訴處理，與很多人對此類現象應予嚴懲以規范文化市場的呼吁可能相背離。但該案的處理并非意味著對刑法對該類問題的失控。畢竟，意圖行騙卻不具備本案中具有法律意義之情節的類似案件，刑法也是有區別對待的，如前述提及的“銷售偽造古幣”案中的兩名被告人就被處以了刑罰。當然，如同參與陳案討論的檢委會委員們所認為的那樣，陳案還存在多方面的復雜性：證明陳某具有詐騙主觀故意的證據具有兩面性，進一步偵查取證的難度較大；美術品經營行業的不規范；美術作品的鑒定因鑒定標準及鑒定主體的差異使得鑒定往往具有不確定性，對同一鑒定對象得出不同鑒定結論的情況也較為常見；美術品經營市場真假混雜甚至以假當真的情況比較普遍，若認定為詐騙罪，打擊面是否過寬，而該案能否定罪也會影響到類似案件的處理?；诖耍修k檢察機關在作出決定時也是綜合考量了相關的法律及政策因素。而同時需要說明的是，該案中，既然犯罪嫌疑人表明可以退賠，在進行相關的法律與政策解釋時，被害人也較為配合，通過民事或行政途徑處理效果會更好，因此，此種情況下抑制刑罰權的發動或許正是法律之于社會的真正價值所在。

注釋：

［1］陳興良：《罪名指南》（上冊），中國政法大學出版社2000年版，第807頁。

［2］“出售贗品犯罪？首例古玩刑罰案受質疑”，http：//hi.baidu.com/shijiebowuguan/blog/item/ 731ab13ffd5212e854e72318.html，最后訪問日期為2009年8月26日。

［3］張明楷：《刑法學》（下），法律出版社1997年版，第781頁。

［4］參見萬毅：《“幽靈抗辯”之對策研究》，載《法商研究》2008年第4期，第79-88頁。

［5］參見張明楷：《刑法學》（下），法律出版社1997年版，第779頁；高銘暄、馬克昌：《刑法學》（下編），中國法制出版社1999年版，第906頁。

［6］參見謝紹華：《詐騙罪當罰性的法哲學詮釋》，載《青海師范大學學報》（哲學社會科學版）2008年第5期，第45-46頁。

［7］如張明楷教授就認為“欺騙行為必須達到足以使一般人陷入或者維持錯誤的程度”。參見張明楷：《論詐騙罪的欺詐行為》，載《甘肅政法學院學報》，2005年第5期，第1頁。

［8］參見王梅英、林鈺雄：《從被害者學談刑法詐欺罪》，載《月旦法學雜志》1998年第4期（總第35期），第96頁。

［9］如《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第68條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思的，可以認定為欺詐行為?！?/p>

［10］參見王梅英、林鈺雄：《從被害者學談刑法詐欺罪》，載《月旦法學雜志》1998年第4期（總第35期），第96-102頁。

*廣東省東莞市人民檢察院［523129］