違法性認識對定罪量刑的影響

文◎劉德法孔德琴

違法性認識對定罪量刑的影響

文◎劉德法*孔德琴**

一句話導讀

本文通過實例論證違法性認識對定罪量刑的影響，認為無論是故意犯罪還是過失犯罪，都存在著行為人對自己行為是否具有違法性的認識問題，并建議以《刑法》第96條的規定為統一的認識和判斷的平臺，將刑法分則中需要參照其他規定的空白罪狀條款，統一嵌入“違反國家規定”的表述，確立違法性認識因素在我國犯罪構成中的地位。

［基本案情］被告人張某，男，68歲，文盲，系某山區村民。2004年10月至12月期間，張某以獲利為目的，先后多次在所居住的山林間采挖國家重點保護的野生蘭科植物蘭草209株，分別埋植于自家住房外的空地、房后山坡下或種植于室內花盆內，等待機會出售，后被某縣森林公安分局查獲。經司法鑒定，張某所采挖的野生蘭草，系國家重點保護植物。［1］

對于張某行為的定性爭議，集中在張某是否明知野生蘭草是國家重點保護的植物，其采挖行為是否違反國家規定，該違法性認識是否影響對張某行為的定罪量刑。

第一種意見認為，張某知道野生蘭草能夠出售牟利而采挖，其主觀上明知其行為具有社會危害性，應對其定罪量刑，且屬于“情節嚴重”。

本案中，張某是一個智力正常，具有完全刑事責任能力的人。他明知野生蘭草具有較高的經濟價值，通過出售能夠為其帶來較大的經濟利益，并且野生蘭草的所有權本不屬于其本人，一般人都會認為未經批準對野生蘭草進行采挖出售的行為是不正當的；作為具有較高經濟價值的野生蘭草，正常人都會伐之以牟利，在當地非法采挖野生蘭草的行為不可能是司空見慣的正常行為，擅自采挖野生蘭草并將其出售，實際上是化大公為小私，損害社會公眾的共同利益，一般人都會認為該行為是法秩序所不允許的。因此，可以據此推定張某主觀上明知自己的行為具有社會危害性，因而也是具有違法性的。

第二種意見認為，張某在主觀上對其行為的違法性沒有認識，不具有犯罪的故意，對其采挖野生蘭草的行為，不應追究刑事責任。

張某非法采挖國家重點保護的植物，從其客觀行為及造成的危害結果而言，認定其符合《刑法》第344條非法采伐國家重點保護植物罪的客觀要件，不應存在爭議。我國刑法遵循的是主客觀一致的刑事責任原則，僅有客觀危害行為及其行為造成的危害結果，尚不能追究行為人的刑事責任；行為人必須在主觀上存在故意或過失的罪過時，才能依法認定在此罪過支配下的危害行為構成犯罪。非法采伐國家重點保護植物罪是2002年12月《刑法修正案（四）》新增加的罪名，并不為多數人所知悉。《刑法》第344條對本罪的表述屬于空白罪狀模式，要求以“違反國家規定”為前提，雖然《森林法》規定采伐、毀壞國家重點保護的植物屬于違法行為，但2002年12月以前的《刑法》第344條僅將犯罪的對象規定為“珍貴樹木”，沒有涉及國家重點保護的其他植物，野生蘭草列為國家重點保護植物，是我國法律與國際公約相銜接的結果。張某作為一個沒有文化、長期身居山區的老農民，對如此復雜的法律變化及野生蘭草屬于國家重點保護植物的規定，辯稱在主觀上并不明知也在情理之中。因此，在張某不明知野生蘭草是國家重點保護的植物，也不知道采挖野生蘭草的行為違反了《森林法》的禁止性規定并觸犯了《刑法》第344條的規定，應當認定張某在主觀上對《刑法》第344條“違反國家規定”的事實，沒有認識也無違反之故意。由于張某對自己行為的違法性無認識，也就缺乏構成犯罪故意的“明知”要素，不應追究其非法采挖國家重點植物的刑事責任。

一、法定犯的認定問題

（一）非法采伐國家重點植物罪屬于法定犯，“違反國家規定”是該罪成立的前提條件

我國現行刑法分則中，將“違反國家規定”作為空白罪狀表述的條文，除了《刑法》第344條非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪，非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪外，還有：137條工程重大安全事故罪；163條第2款非國家工作人員受賄罪；184條非國家工作人員受賄罪；185條第2款違法運用資金罪；186條違法發放貸款罪；190條逃匯罪；222條虛假廣告罪；225條非法經營罪；253條之一出售、非法提供公民個人信息罪；285條非法侵入計算機信息系統罪，非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪；286條破壞計算機信息系統罪；338條重大環境污染事故罪；339條非法處置進口的固體廢物罪；350條走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪；355條非法提供麻醉藥品、精神藥品罪；385條第2款受賄罪；389條第2款行賄罪；391條第1款對單位行賄罪；393條單位行賄罪；396條私分國有資產罪，私分罰沒財物罪；405條第2款違法提供出口退稅憑證罪，共計22條26個罪名。

以上條文顯示，僅依據刑法的規定尚不能完全確定某種危害行為的違法性，也不能把握該犯罪的全部構成特征，“違反國家規定”是這些犯罪成立的前提條件。在司法認定的過程中，首先需要借助國家的相關規定來判斷行為人具體危害行為的違法性，然后在此基礎上進一步確定其危害程度是否達到犯罪的追訴標準。對于這些法定犯而言，即使行為的社會危害性程度達到犯罪的追訴標準即符合了實質違法性，但在相關的“國家規定”中并無禁止性或命令性規定的即不具備形式的違法性，是不能以犯罪定論的。從刑法分則對以上具體犯罪的規定來看，其中的“違反國家規定”具有以下特點：

1.涉及的罪種多。“違反國家規定”這一構成要件，在所涉及的犯罪種類方面，包括了危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪、侵犯公民民主權利罪、妨害社會管理秩序罪、貪污賄賂罪和瀆職罪等五類犯罪。可見，“違反國家規定”在類罪的適用上是不特定的，雖然在具體犯罪中的表現有所不同，但其可以成為一些不宜明確參照依據的法定犯的構成要件要素。

2.涵蓋的內容廣。與傳統刑法主要規制自然犯相比，現代刑法調整的社會關系越來越復雜，行政犯的規定日漸膨脹；專業化、技術性領域的法律規范日趨增多，復雜的犯罪構成已非有限的刑法規范所能容納。為解決刑法立法容量的有限性與刑法調整關系的廣泛性之間的矛盾，刑法中的空白罪狀將不可避免。但是，與其他空白罪狀的規定相比，“違反國家規定”的空白罪狀表述模式，在內容上則更為廣泛。如《刑法》第139條關于消防責任事故罪的規定，其將所違反的規定明確地限制在“違反消防管理法規”；第398條泄露國家秘密罪所違反的是“保守國家秘密法的規定”，這些相關的國家規定有著較為明確的范圍，有的僅僅指一部特定的法律、法規，認定行為違法性可參照的“規定”一般不會產生不同的認識。但是，對于“違反國家規定”這種空白罪狀來講，由于其在內容上未限定所指向具體范圍，其內容的不確定性、范圍的廣泛性，則可能因認識的角度不同而發生分歧。如，“違反國家規定”是否僅指違反國家頒布的法律、法規，還是包括違反各部委和地方規定，甚至是否還應包括違反行業規章，等等。從比較角度看，既然刑法沒有限定“國家規定”的范圍，它在內容上應當是比較廣泛的。

3.動態的補充性強。由于“國家規定”并非僅指設置刑法條文時已有的規定，隨著社會的發展和國家行政管理的需要，“國家規定”的內容將不斷增加或被修訂，該“國家規定”可能是行為之前早就有的，也可能是行為前剛頒發和修訂的，有些還可能是刑法超前預設的。與其他部門法相比，行政法具有明顯的易變性，需要經常性的廢、改、立，以適應復雜多變的行政管理需要。如，第253條之一規定的出售、非法提供公民個人信息罪，其所依據的“國家規定”目前主要是《侵權責任法》中的相關規定，將來需要國家制定專門的《個人信息安全法》予以考量。這種籠統的“國家規定”為空白罪狀的不斷補充，提供了較大的空間；不作限定的“國家規定”，也可以保持刑法的相對穩定性，刑法條文不因相關規定的增減而進行修正補充。在我國現行刑法典的適用過程中，確實存在著因“國家規定”的范圍發生變化而修改相關罪狀內容的情形。如，關于違法發放貸款罪，1997年《刑法》原第186條第1、2款罪狀中的表述為“違反法律、行政法規規定”，似乎僅指目前已頒發的《商業銀行法》，而《刑法修正案（六）》將其修改為“違反國家規定”，這就將中國人民銀行發布的行政規章《貸款通則》包括進來了，而不僅限于作為法律的《商業銀行法》。

（二）“違反國家規定”的界定

在刑法分則相關條文中所使用的 “違反國家規定”，應當與刑法總則的規定相一致。《刑法》第96條規定：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”從這一規定可以看出，刑法中的“國家規定”，應當是指全國人大及其常委會和國務院制定的具有普遍約束力的行為規范。但是，由于“法律”、“法規”、“行政措施“、“決定”、“命令”、“規定”等的制定主體、制定程序、具體內容、效力級別、適用范圍等并不是完全相同的，盡管在刑法相關條款中有“違反國家規定”的表述，但其中是否僅指《刑法》第96條所包涵的內容，是否還包括有關部門或單位 （不屬于享有制定規范性文件的立法權主體）制定的所有管理或規章制度？從我國刑法的相關規定看，“法律”、“法規”、“規定”、“規章制度”、“管理規定”等，都可以成為空白罪狀中確定具體犯罪構成要件的參照依據。這種數量繁多類型不一的空白罪狀表述，導致我們對這些罪狀中的參照依據產生了不同的理解。

我國《憲法》規定，國務院有權根據憲法和法律，制定行政措施，制定行政法規、發布決定和命令；國務院各部、委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，發布命令、指示和規章。根據我國《立法法》的規定，《刑法》第96條中的“國家規定”應當包括：（1）全國人大及其常委會通過并由國家主席簽署主席令公布的法律；（2）國務院根據憲法和法律而制定的由總理簽署國務院令公布的行政法規；（3）省、自治區、直轄市人大及其常委會，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下制定的并由大會主席團或常務委員會發布公告公布的地方性法規、自治條例和單行條例、規章；（4）國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定的并由部門首長簽署命令公布的規章。

我國刑法分則空白罪狀中違反的 “國家規定”，應具有以下條件：（1）“國家規定“的制定主體是全國人大及其常委會、國務院；（2）“國家規定”是經過法定的程序制定并按照法定程序公開發布的；（3）“國家規定”能夠代表國家的整體意志，以國家強制力反映出普遍的約束力；（4）“國家規定”在表現形式上，必須是全國人大及其常委會制定的法律和決定、國務院制定的行政法規、國務院規定的行政措施、國務院發布的決定和命令。從《刑法》第96條規定及罪刑法定原則看，由地方國家權力機關制定的地方性法規、由國務院各部委和地方政府制定的行政規章，由于不是全國權力機關和國務院制定的，不能將其列入“國家規定”的范圍內。因此，對于刑法中完全的空白罪狀，在界定其參照的規范依據時，是不能超越“國家規定”范圍的。

（三）行為人對“違反國家規定”的認識

關于故意的成立是否需要具有違法性的認識，在國外刑法理論界一直是激烈爭議的問題，存在著違法性認識不要說、違法性認識必要說、限制故意說和責任說等觀點。尤其是自然犯和法定犯區別說的觀點，對于違法性認識要與不要的問題具有一定的理論說服性。按照該學說，在把所有犯罪劃分為自然犯和法定犯的前提下，對自然犯的成立不需要考察其違法性認識，因為自然犯本身就是反社會的，其行為就表明了行為人的反社會意識；而對法定犯而言，必須要有違法性認識，因為法定犯的行為本身并不具有反社會性，只是國家基于行政取締的需要，而在一定時期認為行為人的故意具有反社會的人格，并進而將其規定為犯罪才成為犯罪的。所以，對于法定犯，行為人僅僅認識符合構成要件的事實還不夠，還必須知道該事實為法律所不允許，即認識其違法性并實施的行為才表現出反社會的人格故意內容。該學說對于研究我國刑法的“違反國家規定”是否需要行為人認識，具有一定的參考價值。

無論是故意犯罪還是過失犯罪，都存在著行為人對自己行為是否具有違法性的認識問題。古羅馬法的格言是“不知法律不免責”，古代法律是不以違法性認識為歸責要素的。但是，隨著法定犯在刑法中的不斷增加，違法性認識經歷了一個從不要到要的緩慢演進過程，行為人對行為違法性能否認識及其認識程度，逐漸成為阻卻刑事責任或減免刑事責任的歸責要素。如，《德國刑法典》第17條規定：“行為人行為時沒有認識其違法性，如該認識錯誤不可避免，則對其行為不負責任。如該錯誤認識可以避免，則對其行為依第49條第1款減輕其刑罰。”這一規定雖然是從法律上的認識錯誤考量刑事責任減免的，但實際上確認了違法性認識的可能性是刑事責任的重要根據。《日本刑法》第38條第3款規定：“不得因不知法律而認為沒有犯罪的故意，但根據情節可以減輕刑罰。”雖然該規定僅將不知法律作為減輕刑罰的情節，但在日本刑法理論界大多視違法性認識為故意責任的要件。

而根據我國《刑法》第14條第1款的規定，故意的認識因素是明知自己的行為會發生危害社會的結果，沒有提出明知行為違法性的認識內容。有學者認為，認識到自己行為的有害性，就等于認識到自己行為對法秩序的破壞，是法秩序所不容許的，從而把社會危害性（實質違法性）的認識等同于違法性（形式違法性）的認識。我們認為，這種觀點在解釋自然犯的違法性認識是合適的，也是符合情理的。但是，如果將此觀點適用于所有法定犯的責任認定，則可能存在絕對化的問題。

二、張某案的認定

對于本案中的張某，其作為一個長期身居深山的老農，只知道野生蘭草可以賣錢牟利，他辯稱自己常年都出去采挖野生蘭草買錢，沒有人告知他采挖蘭草違法，更不知道我國加入了國際公約并將此蘭草列為了國家重點保護植物。我們如果僅以野生蘭草不屬于張某所有，其故意采挖出售蘭草的行為損害了社會公眾利益，具有社會危害性，也就必然違反了價值意義上的“法”和法秩序的“法”，顯然是對張某客觀歸罪。事實上，張某在主觀上并不知道自己常年重復實施的、習以為常的行為，卻在某個時期違反了我國加入的《瀕危野生動植物種國際貿易公約》。我們如果適用 《刑法》第344條認定其構成非法采伐國家重點保護植物罪，顯然忽略了被告人主觀上對該條“違反國家規定”不明知的合理辯解。在此案件中，張某在主觀上既沒有違法性的意識，實際上也不存在社會危害性的意識，對其定罪量刑，既不公正，在真正意義上也不符合功利的要求。因此，在對類似張某的案件處理時，我們贊同這樣的主張：雖然不需要把違法性的認識專門列入故意的內容，以免被人借口不懂法律逃避應負的刑事責任。但是在這個問題上，也不能絕對化，不能排除個別例外的情況。如果原來并非法律所禁止的行為，一旦用特別法規定為犯罪，在這個法律實施的初期，行為人不知道這種法律，從而沒有認識自己行為的違法性，是可能發生的。根據行為人的具體情況，如果行為人確實不知道這種法律，而認為自己的行為是合法的，那就不應認為具有犯罪的故意。［2］因此，在涉及“違反國家規定”的具體犯罪構成上，如果行為人提出不具備違法性認識的合理辯解，司法機關有義務進行查證落實，不能僅以其行為的社會危害性而客觀歸罪。根據常識、常理、常情和行為人的個人情況、行為的事實背景、所處的社會環境等，確認行為人不具備違法性認識的，應當排除犯罪故意的成立。當然，對于不存在違法性認識的過失或雖有過失但法律上沒有相應規定的行為，也不能以犯罪追究其刑事責任。

三、結論

為了使我國統一的刑法典在法律用語上實現統一，我們建議以《刑法》第96條的規定為統一的認識和判斷的平臺，將刑法分則中需要參照其他規定的空白罪狀條款，統一嵌入“違反國家規定”的表述，以避免認識上的不統一，賦予空白罪狀更大程度的罪刑法定價值。同時，將缺乏違法性認識而歸于無罪的行為，應作為司法中特例對待；對于大多數案件而言，可借鑒《德國刑法典》第17條的規定：行為人行為時沒有違法性的認識，如該認識錯誤不可避免，則對其行為不負刑事責任。如該錯誤認識可以避免，則對其行為減輕處罰，從而確定違法性認識因素在我國犯罪構成中應有的地位。

注釋：

［1］野生蘭草是《瀕危野生動植物種國際貿易公約》保護的植物，我國政府于2003年2月13日加入了該公約。

［2］參見高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第127頁。

*鄭州大學法學院教授，法學博士［450001］

**河南省鄭州市金水區人民法院立案庭庭長，法學碩士［450002］