非國有全資企業中國家工作人員的認定

文◎嚴庚申*

非國有全資企業中國家工作人員的認定

文◎嚴庚申*

一般而言，檢察機關立案偵查的貪污賄賂犯罪案件，要求犯罪主體具備“國家工作人員”身份，即其犯罪主體是刑法理論所謂的真正身份犯，在不考慮共同犯罪的情況下，主體身份影響到定罪問題，不具備刑法所要求的相應身份，有關犯罪則不能成立［1］。近幾年來，隨著經濟體制改革的不斷深化，股份制已經成為我國社會主義市場經濟組織的主要表現形式，國有全資企業改制為國有控股或參股企業等非國有全資企業已是明確的改革方向。國有企業改制給檢察機關貪污賄賂犯罪偵查工作帶來的最大挑戰之一，就是如何正確認定非國有全資企業中的“國家工作人員”。本文擬通過典型案例就此問題進行初步探討，以期對實踐工作有所助益。

案例1：1999年至2000年3月，劉某利用擔任S市石化公司（全資國有）煉油廠設備處工程科副科長職務之便，收受他人財物5萬元；2000年5月后至案發前，劉某利用擔任中國石化S市煉油公司工程科副科長職務之便，收受他人財物4萬元。2000年4月，S市石化公司煉油廠改制為中國石化S市煉油公司，由國有企業轉制為國有控股企業，而劉某的工作職責并未發生變化，具有連續性，實質上具有代表國有公司從事公務的特征，S市A區法院認為，劉某在公司轉制后利用職權收受他人財物的行為，仍應以受賄罪定罪處罰。

案例2：2000年至2002年初，張某利用擔任S市電信公司（全資國有）工程管理部副處長的職務之便，收受他人財物10萬元；2002年12月后至案發前，張某利用擔任中國電信S市電信公司工程管理部副處長的職務之便，收受他人財物5萬元。2002年10月，S市電信公司改制為中國電信S市有限公司，成為國有控股企業，雖然張某在改制前后工作職責未發生變化，但S市B區法院認為，張某在中國電信S市有限公司工作期間，不具有國家工作人員身份，對2002年11月以后收受的5萬元不以受賄罪論處，而認定為非國家工作人員受賄罪。

上述兩個案例，劉某和張某的主體身份經歷了相似的變化，即從國有企業的工作人員變為了國有控股企業的工作人員；二人涉嫌受賄的行為，也分別跨越了國有企業改制前后的兩個不同階段；涉嫌犯罪事實和情節也基本類似；而不同的法院卻存在著不同的認識，作出了不同的判決。究其原因，是不同的審判機關對國家工作人員的認定標準產生了分歧。其實，同樣的分歧也存在于檢察機關和審判機關之間。

一、認識分歧產生的原因

根據現行《刑法》第93條的規定，國家工作人員和準國家工作人員 （為論述方便，以下統稱國家工作人員）包括：第一，國家機關從事公務的人員，即各級國家權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關、軍事機關中從事公務的人員，中國共產黨各級機關、中國人民政治協商會議的各級機關中從事公務的人員，應當視為國家機關工作人員；第二，國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員；第三，國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員；第四，其他依照法律從事公務的人員，主要是指依照法律協助政府從事某項行政管理工作的村民委員會和居民委員會的組成人員。

為進一步明確 《刑法》關于 “國家工作人員的規定”，2001年5月22日，最高人民法院發布了《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》（以下簡稱〈批復〉），該《批復》規定，在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務以外，不屬于國家工作人員。該《批復》要求國有控股、參股企業中的國家工作人員除應“從事公務”外，還需具備“委派”的形式。此后，2005年8月1日，最高人民法院《關于如何認定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業人員的解釋》（以下簡稱〈解釋〉）中繼續堅持了這一認定標準。

那么，何為“委派”？2003年11月13日，最高人民法院在 《全國法院審理經濟犯罪案件座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）中對“委派”進行了解釋，“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等”。以委派形式從事公務的人員范圍，最高人民法院認為，不論被委派的人員身份如何，只要是接受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派，代表國家機關、國有公司、企業、事業單位在非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事組織、領導、監督、管理等工作，都可以認定為國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事公務的人員。

根據上述《批復》、《解釋》和《紀要》的要求，要準確認定非國有全資企業中的國家工作人員，必須從“從事公務”的實質要件和“委派”的形式要件兩個方面進行考察，并以該兩個要件為標準進行逐個甄別。但是，對上述實質要件和形式要件之間的關系及委派表現形式的不同認識，導致不同的司法機關在認定非國有全資企業中國家工作人員的標準及范圍問題上產生了重大分歧。有的司法機關認為，“從事公務”和“委派”是認定非國有全資企業中國家工作人員必須具備的兩個要件，缺一不可，而且“委派”應以較為明確任命、提名等形式表現出來，否則，不能認定為國家工作人員。上述案例2中，S市B區法院就是以張某沒有經過上級國有單位的委派為由，認為張某不具備國家工作人員身份。而有的司法機關則認為，國家工作人員的實質是“從事公務”，“委派”形式是認識“從事公務”的有力手段，委派的表現方式多種多樣，不一定必須是明確的形式，上述案例1中S市A區法院的認識即是如此。

二、對“從事公務”、“委派”要件及其關系的認識

國家工作人員不同于其他人員之處，其本質屬性在于“從事公務”。根據《現代漢語詞典》的解釋，公務的含義之一是指關于國家的事務［2］。首先，國家工作人員從事的公務，應是國家事務，而不是集體或者私人的事務。國家事務體現在政治、經濟、軍事、文化等領域，國家工作人員從事的公務應在該領域具有國家代表性，即代表國家作出具體的行為。確切地說，非國有全資企業中的國家事務，主要體現為對國有資產運營的監督管理，而不是對集體資產或私人資本運營的監督管理。其次，國家工作人員從事的公務應具有管理性，即從事組織、領導、監督、管理等活動。組織，是指安排分散的人或事物使具有一定的系統性和整體性。領導，是率領并引導。監督，是察看并督促。管理，是負責某項工作使順利進行。可以看出，組織、領導、監督、管理等活動，都體現了一定的對生產者、生產資料等特定勞動要素的支配權。因此，國家工作人員從事的公務活動，不同于具體的勞務。勞務，是指不以實物形式而以勞動形式為他人提供某種效用的活動。因此，非國有全資企業中的購銷員、售貨員、售票員等實質上從事的是一種勞動，不具有管理性，不宜認定為從事公務［3］。從上述分析可以看出，國家工作人員從事公務應具有兩個特征：其一，為國家代表性；其二，為管理支配性。上述兩個案例中，無論是劉某的工作還是張某的工作，都具備國家代表性和管理支配性兩個特征，因此，劉某和張某都是在“從事公務”，這一點，A區、B區兩個法院的認識是一致的。

根據《現代漢語詞典》的解釋，委派是指派人擔任職務或完成某項任務［4］。《紀要》也認為，委派的形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。國家機關、國有公司、企業、事業單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領導、監督、管理等工作的人員，應當以國家工作人員論。同時，《紀要》指出，國有企業、公司改制為股份有限公司后，原國有公司企業、企業的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監督、管理職權的人外，不以國家工作人員論。也就是說，在國有企業改制為股份有限公司后，在認定國家工作人員的問題上，最高人民法院并沒有強調“委派”必須具備明確的形式表現，而是更注重“代表國有投資主體行使監督、管理職權”，即認定股份有限公司中的國家工作人員應注重“國家代表性”和“管理支配性”。

應當如何認識“委派”與“從事公務”之間的關系？筆者認為，由于現行《刑法》就同樣的行為因主體不同而存在著定罪和量刑的差異，因此，最高人民法院強調非國有全資企業中的國家工作人員必須經過“委派”形式“從事公務”，體現了審判機關在認定國家工作人員身份上的慎重態度。進而言之，無論是《批復》、《解釋》還是《紀要》的觀點，都體現了審判機關欲通過對委派形式的要求來解決從事公務的實質的思想。因此，筆者認為，從司法解釋的初衷來理解，“委派”這一形式要件和“從事公務”這一實質要件，在認定國家工作人員身份這一問題上并不矛盾。那么，問題的關鍵便是，能否通過查明具備“委派”的形式來解決國家工作人員的認定問題？在某工作人員取得了國有單位的“委派”，但該人員被委派去的單位卻不具有任何國有資產的情況下，很難認為被委派人員是在“從事公務”，因為其不具備監督、管理國有資產的實質要件。實踐中，在國有企業改制后，某工作人員雖然沒有取得新的“委派”形式，但其所從事的管理工作的內容和性質與企業改制前沒有大的區別，在此情況下，也很難認為該人員不是在“從事公務”。上述案例中，劉某和張某在單位性質變化前后，其職務行為具備實質上的關聯性、延續性和代表性，應認定為其在單位性質變化后仍在“從事公務”。也就是說，筆者認為，不能以簡單的是否具備“委派”形式來判斷某人是否在“從事公務”，也就不能簡單地以“委派”來界定國家工作人員。或者說，最高人民法院所認為的“委派”要件，并不能一次性地涵蓋實踐中的所有國家工作人員范圍，還需要以是否在“從事公務”這一實質要件來進行補充認定。

三、關于認定形式的探討

如何準確認定非國有全資企業中的國家工作人員，涉及到此罪與彼罪的問題，其重要性不言而喻。是否存在可以一次性認定國家工作人員的方法？能否將國有控股企業作為國有企業來對待，如將上述案例中的S市煉油公司和S市電信公司作為國有企業，從而一次性解決其中國家工作人員的認定問題？筆者認為，此處理方法亦存在不足之處。不能因為國有控股企業中，國有資產占有優勢比例就將其作為國有企業，從而忽視其他投資主體的存在和權益，而且國有資產占有多少比例的國有控股企業可以認定為國有企業，也是理論和實踐中爭論較大的問題。

筆者認為，較為合理的認定方法，是將國有控股企業和國有參股企業分別處理。在國有控股企業中，由于國有資產占有優勢，具有決定性影響，因此，若無相反證明，即除非有其他非國有投資主體的委派文件或證明，從事組織、領導、監督、管理等工作的人員應認定為國家工作人員。上述案例1中，A區法院即采取了這種方法，認為劉某雖然不具有“委派”的明確表現形式，但其職務行為性質沒有實質變化、具有連續性，應認定國家工作人員。而案例2的處理方式則不當，過于強調國家工作人員身份的委派形式要件，會導致罪刑不均衡。同時，在國有參股企業中，由于非國有資產是企業資產的主體，因此，除非具有國有單位的委派文件或證明，一般不宜將從事管理工作的人員認定為國家工作人員。

采用上述方法來認定非國有全資企業中的國家工作人員，既可以一次性地解決國家工作人員認定問題，而且與實踐中的情況較為契合，避免了國家工作人員認定范圍的不當縮小或擴大，有利于國有資產運營的穩定和保值增值。

注釋：

［1］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，中國法制出版社2007年版，第755頁。

［2］《現代漢語詞典》，商務印書館2005年版，第474頁。

［3］肖中華著：《貪污賄賂罪疑難解析》，上海人民出版社2006年版，第25頁。

［4］同［2］，第1420頁。

*最高人民檢察院反貪污賄賂總局檢察官，法學碩士［100726］