明星代言虛假廣告之民事責任探析

張 銳

(文山學院社科部,云南 文山 663000)

明星代言虛假廣告之民事責任探析

張 銳

(文山學院社科部,云南 文山 663000)

在虛假廣告愈演愈烈的今天,明星代言的虛假廣告幾乎占據了廣告市場的半壁江山,其危害之大為社會主義市場經濟秩序所不容。由于我國廣告法律法規沒有對明星承擔責任作出明確規定,理論界對此爭議很大。文章主張明星應承擔虛假廣告侵權責任。

明星;虛假廣告;權利;義務;共同侵權

2008年三鹿嬰幼兒奶粉事件再度引起了人們對明星代言虛假廣告的關注。來自中國青年報社會調查中心與新浪網新聞中心聯合開展的一項民意調查(4332人參加)顯示,67.7%的公眾認為,如果代言的產品出現問題,明星“應承擔部分責任”,24.0%的人認為“應承擔全部責任”,認為“不應承擔任何責任”的僅占3.6%。①

虛假廣告是指廣告主、廣告經營者和廣告發布者為牟取非法利益而在廣告中采用欺詐性的手段,對商品或服務的主要內容作不真實的或引人誤解的表示,導致或足以導致消費者對其產生高期望值從而做出錯誤判斷的廣告。[1](P111)關于虛假廣告,一般應從以下兩個方面認定:一是廣告所宣傳的產品和服務本身是否客觀、真實;二是廣告所宣傳的產品和服務的主要內容是否真實。凡利用廣告捏造事實,以并不存在的產品和服務進行欺詐宣傳,或廣告所宣傳的產品和服務的主要內容與事實不符的,均應認定為虛假廣告。②因此,虛假廣告是一種欺詐行為,是對商品或服務的主要內容作不真實或引人誤解的表示,它侵犯了消費者的知悉權,進而又可能侵犯消費者的選擇權及人身和財產不受損害的權利。

一、理論界對明星代言虛假廣告責任承擔的不同看法

三鹿奶粉事件發生后,憤怒的受害者們要求嚴懲代言虛假廣告的明星。然而我國的廣告法律法規對明星民事責任承擔問題沒有作出明確的規定,為此,理論界對明星是否應承擔責任各執一詞。

一種觀點認為,由于廣告的全部內容是由廣告主、廣告經營者、廣告發布者等共同策劃的,作為演員的明星并未參與策劃,而只是把他人策劃的內容表演出來,在其不知道廣告內容是虛假的情況下,不應該承擔法律責任。司法實踐中,要證明消費者的權益受損與明星的廣告宣傳存在因果關系,也存在一定的舉證困難。而且,從現行的法律規定來看,也確實沒有明星因代言虛假廣告而該被判令承擔法律責任的具體法律依據和先例。③

另一種觀點認為,在代言明星盡到相應的注意義務后,就不應該承擔民事責任。其理由是明星所起的作用僅僅類似于一個工具,在廣告演出過程中沒有發揮任何主體作用,只是按照要求演出而已。雖然其可以拿到高額的演出報酬,但這是因其具有的影響力而與廣告主所達成的一個合同,由他以個人的信用給產品做擔保,并由廣告主為此支付一定的費用。在廣告演出及相關代言活動結束后,雙方的權利義務即告完成,此外,基于合同的相對性,代言明星也不應因此對第三人承擔責任。④

對于上述觀點,第一種觀點筆者不敢茍同。該觀點將明星看作是廣告主、廣告經營者與廣告發布者制作廣告的工具似乎有一定道理,但從法理上來說,其忽視了權利和義務的對立統一關系,權利和義務是對等的,享有多少權利就應承擔多少義務,不可能只享有權利而不履行義務。明星做一次廣告動輒上萬元收入,雖然可能沒有參與廣告策劃,但他們從廣告主那里收取了巨額報酬,而該報酬最終都要攤派到廣大消費者頭上,明星享有了取得巨額報酬的權利,難道不應該讓他們履行相應的義務嗎?權利和義務是對立統一的,沒有無義務的權利,也沒有無權利的義務,一方如果不存在了,另一方也就不可能存在,否則公平、平等就無從談起。而公平、平等是法律永恒的價值追求,明星享有了權利,就應當履行相應的義務,法律面前沒有特殊,否則即是對公平、平等價值的破壞。至于說現行法律沒有明文規定,這只不過是立法上永遠不可避免的法律漏洞問題,而法律漏洞是可以彌補的,比如在沒有規則的情況下適用原則的做法。因此,司法實踐中完全可以按照民事法律中的“誠實信用原則、公序良俗原則”來作出判斷。

第二種觀點沒有將明星應盡的“注意義務”加以明確,是指與普通的消費大眾一樣應該預見到、了解到、認識到的義務呢,還是指明星在獲得高額報酬后的更高層面的預見、了解義務?而且其用合同義務來免除明星的民事責任甚為不妥,因為排除了明星的違約責任并不必然排除明星的侵權責任。該觀點還提到由明星以個人的信用給產品做擔保,基于合同的相對性,明星不應承擔責任。殊不知,保證合同是從合同,是為保證主合同的順利履行而設立的,其效力從屬于主合同。而該合同關系中,主合同是消費者與廣告主之間的買賣合同,此保證合同是對產品的質量、性能等做擔保,如果產品與宣傳不符或質量等不合格,消費者當然可以要求保證人承擔保證責任了。

二、明星代言虛假廣告的民事責任承擔

鑒于上述觀點的缺陷,筆者認為,明星代言虛假廣告應承擔民事責任,理由是明星虛假廣告具有嚴重的社會危害性,侵犯了民法所保護的相關權益,且許多國家在立法上開創了對明星虛假廣告作出規制的先例。如美國的形象代言人廣告必須“證言廣告”和“明示擔保”,意思就是明星們必須是其所代言產品的直接受益者和使用者,否則就會被重罰。⑤加拿大《廣告標準準則》第7條規定,對明星代言、推薦或證明產品的,必須是該產品或服務的實際使用者,廣告相關信息須有充分事實依據,絕不許欺騙或誤導消費者,否則將承擔相應的民事或刑事處罰。⑥因此,我國也應當在立法上與世界接軌,明確明星虛假廣告的民事責任。

(一)明星虛假廣告的社會危害性

由于我國的民事法律法規對明星代言虛假廣告是否應承擔責任沒有作出明確的規定,而道德規范在明星虛假廣告面前顯得軟弱無力,且我國的廣告審查制度也存在著許多不足之處,加之被巨大利益所驅動,致使明星代言虛假廣告現象異常泛濫。雖然我國《廣告法》、《反不正當競爭法》和《消費者權益保護法》都有對廣告行為進行規制的法律條文,但對明星代言虛假廣告的責任承擔問題卻未明確規定。《廣告法》第38條規定:“違反本法規定,發布虛假廣告,欺騙和誤導消費者,使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的,由廣告主依法承擔民事責任;廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發布的,應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的,應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織,在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務,使消費者的合法權益受到損害的,應當依法承擔連帶責任。”可見,依法承擔賠償責任的主體是廣告主、廣告經營者、廣告發布者以及社會團體或者其他組織,而對代言虛假廣告的自然人(明星)如何處理卻未規定。

明星因其自身的影響力,其代言的虛假廣告的不良影響要比一般的虛假廣告嚴重得多,其傳播速度及波及范圍也更大。主要表現在:首先,明星利用其“名人效應”作虛假廣告,誤導消費者的購買決策思想,易引發市場主體之間的投機心理與不正當競爭,最終將損壞我國產品在國際市場中的品牌形象,破壞我國社會主義市場經濟秩序。其次,極易引發誠信危機。由于明星作廣告具有極大的人身依附性,大眾基于對明星的信任,喜歡跟著趕時髦,虛榮心強,且缺乏對產品信息的了解,不假思索地去購買、接受其代言的商品或服務。如果該商品或服務與宣傳不符或質量不合格等,人們都會有被自己所信任的人欺騙之感,就更不愿意去相信他人,從而使整個社會經濟交往充滿恐慌。再次,明星代言虛假廣告將嚴重阻礙我國廣告業的健康發展,大量虛假廣告充斥廣告業,很可能導致“劣幣驅逐良幣”⑦效應,最終將造成社會資源的嚴重浪費。

(二)明星虛假廣告在法理上符合侵權行為的責任構成要件,是一種共同侵權行為

筆者認為,將明星代言虛假廣告認定為民事侵權更合理,理由是代言明星與消費者之間不具有合同關系,不存在違約問題。首先,明星是按照廣告主的要求以廣告主名義或自己名義通過廣告的形式推銷商品或服務的,其實質是民法上的委托代理關系。《民法通則》第64條第2款規定,委托代理是指委托代理人按照被代理人的委托行使代理權。所以代言明星與廣告主之間形成的是一個委托合同關系。《合同法》第396條規定,委托合同是指委托人和受托人約定,由受托人處理委托人事務的合同。其次,代言明星與消費者之間不存在任何合同關系,代言人只是根據與廣告主訂立的合同獲取報酬,至于廣告詞及宣傳內容往往是由廣告主提供的,明星在其中只是一個表演的角色,其任務是將廣告詞及內容向公眾展示出來,所以說代言明星與消費者之間不存在違約問題。然而這并不能排除明星因該虛假廣告給消費者大眾造成損害所應當承擔的責任,明星將廣告詞及內容向觀眾告知、宣傳,以便使觀眾相信,如果該廣告內容虛假不實,則構成民法上的欺詐。所謂欺詐是指故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方基于錯誤作出意思表示。[2](P106)王澤鑒先生認為:“以欺詐使他人為意思表示者,系侵害法律所保護之權益,一般言之,多會肇致損害,應構成侵權行為,被害人得請求損害賠償。”[3](P96)明星利用其“名人效應”,在廣告中不切實際地鼓吹該商品或服務的質量與性能等,致使廣大消費者作出本不應有的意思表示,即在該廣告的影響下去購買商品或接受服務,從而給消費者造成了嚴重的損害,侵犯了廣大消費者的合法權益。“在一定條件下,一方當事人如果沒有對對方的權利和利益予以必要的尊重,無論是故意的還是過失的,他將要承擔責任。”[4](P6)明星只知道“一切向錢看”,只要有錢什么廣告都敢代言,根本無視廣大消費者的人身、財產利益。這種沒有合法的依據或法律上的權利而侵害他人財產或人身,都構成對侵權行為法所設定的普遍性義務的違反。[5](P13)因此,明星代言虛假廣告實質上是一種侵權行為,消費者在明星的影響下去購買、接受其宣傳的商品或服務,由于虛假不實,誤導了消費者購買商品或接受服務的決策思想,從而給廣大消費者造成了人身和財產利益的損害,符合民事侵權責任的四個構成要件。首先,代言明星沒有盡到與其所獲高額報酬相對應的注意義務,主觀上有過錯;其次,明星實施了違法行為,即參與虛假廣告的制作或宣傳;再次,該虛假廣告給廣大消費者造成了人身或財產損害;最后,該損害與違法行為之間具有因果關系。王利明先生認為:“只要是因為侵權所造成的各種損失,無論是直接損失還是間接損失,都應當由侵權行為人賠償。因此,若存在人身傷亡和精神損害,就應當納入到侵權的范疇。”[5](P16)由此可見,明星代言虛假廣告在法律上難逃干系。

明星是在廣告主的要求下對商品及服務進行宣傳的,所以明星代言虛假廣告實質上是一個幫助行為,明星對廣告主的虛假廣告予以幫助,使侵權行為得以更好地展開。《民法通則意見》第148條第1款規定:“教唆、幫助他人實施侵權行為的人,為共同侵權人,應當承擔連帶責任。”幫助人一般均出于故意,他和行為人都具有共同致人損害的意思聯絡,但在特殊情況下,不知他人的行為為侵權行為而提供幫助,若客觀上對加害行為起到了輔助作用,亦構成共同侵權。[5](P712)因此,明星代言虛假廣告無論是出于故意還是過失均與廣告主一起構成共同侵權行為。共同侵權行為是指兩個或兩個以上的行為人,基于共同的故意或過失,侵害他人合法民事權益,應當承擔連帶責任的侵權行為。[6](P284)最高院《人身損害賠償司法解釋》第3條規定,二人以上共同故意或者共同過失致人損害,或者雖無共同故意、共同過失,但其侵害行為直接結合發生同一損害的,構成共同侵權行為。因此,即使在該侵權行為中廣告主與明星對損害結果的發生具有不同的認識,各個行為人持有不同的心理態度,但只要對損害后果的發生具有共同的過錯,其行為就構成了一個整體,各個行為人就應當共同對受害人承擔連帶責任。《民法通則》第130條規定:“二人以上共同侵權造成他人損害的,應當承擔連帶責任。”僅有廣告主的不合格商品和服務造成的損害也不會那么大,其與明星的虛假宣傳結合在一起就造成了嚴重后果,即構成共同侵權,明星就應當與廣告主一起承擔連帶的侵權責任。總之,代言明星表面上看是廣告主制作虛假廣告的工具,實質上是幫助廣告主完成虛假廣告的宣傳,構成共同侵權,應當對受害消費者承擔連帶損害賠償責任。

在歸責原則上,筆者認為應以過錯責任為歸責原則。民法上的過錯包括故意、重大過失、一般過失和輕過失。明星作廣告時,必須對將要制作廣告的相關商品或服務盡到謹慎注意義務,必須對代言產品親身體驗,向產家、商家、鑒定機構及有關專家了解這方面的知識。對于明星代言的廣告,應當將其對產品了解的過失看作是一般過失,追究其責任,這對收受高額報酬的明星來說要求并不過分,其完全有經濟能力去了解代言產品的質量與性能。在舉證責任上適用過錯推定。過錯推定是適用過錯責任原則的一種方式,即只有代言明星證明自己無過錯方能免責,這樣減輕了處于弱勢群體的受害者的舉證義務,有利于糾紛的有效解決。

三、完善我國廣告法律制度的建議

社會主義國家的法律是人民意志的體現。當前,廣大消費者一致要求明星承擔廣告虛假不實責任,只有完善我國的廣告法才能真正體現人民的意志。我國《憲法》第33條第2款和第3款規定:“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。任何公民享有憲法和法律規定的權利,同時必須履行憲法和法律規定的義務。”《民法通則》第5條規定:“公民、法人的合法的民事權益受法律保護,任何組織和個人不得侵犯。”可見,任何公民、法人及其他組織都不得侵犯他人的合法權益,否則就應該承擔不利的法律后果。筆者認為,從我國國情出發,應盡快完善我國的廣告法律制度。首先,可以將我國現行的《廣告法》第38條修訂為:“自然人、法人或者其他組織,在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務,使消費者的合法權益受到損害的,應當依法承擔連帶責任。”借鑒國外相關的立法規定,將作為自然人的明星納入責任主體范圍之內,真正做到“法律面前一律平等”的有法可依的狀態。其次,根據權利與義務對等原則,享有多少權利就應當承擔多少義務。我國廣告法還應當明確明星代言廣告的注意義務(即與其所獲高額報酬相當的注意義務)。再次,應完善我國的廣告審查制度。廣告行政管理部門應對明星作廣告進行嚴格的審查。我國《廣告法》第6條規定:“縣級以上人民政府工商行政管理部門是廣告行政管理機關。”因此工商行政部門應當依職權對明星代言廣告進行嚴格審查,從源頭上杜絕明星虛假廣告的出現。最后,要加強輿論監督,政府應當積極支持新聞媒介對明星虛假廣告進行跟蹤調查,獎勵對明星虛假廣告進行曝光的行為,以此來增加明星代言虛假廣告的違法成本。

注 釋:

① 資料來源:http://kfq.ce.cn/shou/tbgz/200704/09/t20070409_10973590.shtm l.

② 參見《國家工商行政管理總局關于認定處理虛假廣告問題的批復》(工商廣字〔1993〕第185號)。

③ 資料來源:http://www.nblawyer.com/view1.asp?id=142

④ 王艷玲:《淺議明星代言虛假廣告之民事責任》,載云南大學研究生論叢《東陸學林》(法學版)第十七輯。

⑤ 資料來源:http://bbs.tiexue.net/

⑥ 資料來源:http://happy.jinghua.cn/346/c/200809/18/n1795598,1.shtm l

⑦ “劣幣驅逐良幣”是經濟學中的一個著名定律。該定律是基于這樣一種歷史現象的歸納:在鑄幣時代,當那些低于法定重量或者成色的鑄幣——“劣幣”進入流通領域之后,人們就傾向于將那些足值貨幣——“良幣”收藏起來。最后,良幣將被驅逐,市場上流通的就只剩下劣幣了。

[1] 蔣恩銘.廣告法律制度[M].南京:南京大學出版社,2007.

[2] 王利明.民法[M].北京:中國人民大學出版社,2000.

[3] 于林洋.虛假廣告侵權研究[M].北京:中國檢察出版社,2007.

[4] [德]馮·巴爾.歐洲比較侵權行為法(上卷)[M].張新寶,譯.北京:法律出版社,2001.

[5] 王利明.侵權行為法研究(上卷)[M].北京:中國人民大學出版社,2004.

[6] 楊立新.侵權行為法專論[M].北京:高等教育出版社,2005.

The Exploratory Analysis of the Civil Liability for the False Advertising with Stars as Its Spokespersons

ZHANG Rui
(Department of Social Science,Wenshan University,Wenshan Yunnan 663000,China)

In the increasing tension of fraudulent ad snow a days,false advertising with stars as its spokespersons occupies almost half of the advertising market,which greatly violates the rights of other individual and is against socialist market administration.The paper has aroused much theoretical debate for the existing law s and regulations which don't contain clear-cut provisions on the responsibility stars should bear in case of false advertising.The paper advocates stars are liable for false advertising.

stars;false advertising;right;ob ligations;join t infringement

D 923.8

A

1674-9200(2010)02-0139-04

2009-04-20

張 銳(1980-),男,云南文山人,助教,碩士研究生,主要從事法學理論研究。

(責任編輯 田景春)