論比例原則在司法審查中的適用

吳英旗

（華北煤炭醫學院，河北唐山 063000）

論比例原則在司法審查中的適用

吳英旗

（華北煤炭醫學院，河北唐山 063000）

比例原則源于正義的請求，是公平正義的具體化和一種利益衡量方式。在我國行政訴訟中將其作為司法審查的標準，可以拓展司法審查的深度和范圍，縮小法官自由裁量的空間，提高審判的可操作性和司法權威性，有助于我國行政法治的發展。為了保證其在司法審查中的正確適用，我們應當通過一系列的制度性約束將法院的司法裁量權納入法治的軌道，以維護其存在的合法基礎。

比例原則；司法審查；制度性約束

比例原則是近年來行政法學界討論熱烈、備受關注的論題之一，其作用在于規制公權力行使的手段與方法，引導國家機關妥善、審慎地行使國家權力，調和公益與私益。它既是控制公權力的一個標尺，又是保障私益權利的一個刻度。但在我國現有立法中，比例原則并沒有被明確規定成為行政管理的一個要求，它還不是我國行政法中的一個原則，更不用說是一個基本原則。隨著我國法治文明進程的不斷向前推進和法治化程度的提高，對政府和人民之間的關系的探討也越來越多，關注政府如何行使權力，如何在行使權力的過程中盡量減少或避免對人民的傷害，這種要求不僅僅只是停留在表面，停留在呼聲中，而是需要一種更加規范性的、上升到法律層面的制度性的約束。行政許可法首次以法律形式確認了信賴保護原則，這意味著人民法院對負擔行政行為和授益行政行為的司法審查，將更多地遵循公共利益和個人權益之間的利益衡量，更多地適用比例原則。有鑒于此，本文擬就行政法視角下的比例原則及其在司法審查中的適用問題作些探討。

一、比例原則概述

行政法意義上的比例原則，是指行政機關實施行政行為應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益，如果為了實現行政目標可能對相對人權益造成某種不利影響時，應使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度，使二者處于適度的比例。比例原則包括實體和程序兩方面的涵義。從實體上講，比例原則是指行政主體在行使行政權力的時候，不能給相對人造成超過行政目的之價值的損害。就程序而言，比例原則是指行政主體所采取的措施與要達到的行政目的之間必須具有合理的對應關系。程序合比例是實體合比例的保障，實體合比例是程序合比例的最終體現［1］。若論及比例原則的地位，誠如有學者所言，比例原則如同民法之“誠信原則”一般，以帝王條款的姿態，君臨公法學界，成為公法學上最重要的原則之一。［2］德國行政法學鼻祖奧托·麥耶也曾將之譽為行政法中的“皇冠原則”。姑且不論他們對比例原則的定位是否正確，但至少表達了對比例原則重要性的一種肯定。比例原則是從法治國原則中演繹出來的，有廣義、狹義之分，廣義的比例原則包含適當性原則，必要性原則和狹義比例原則。下面分別予以表述：

（一）適當性原則，又稱為妥當性原則、妥適性原則或適合性原則，是指所采取的措施必須能夠實現行政目的或至少有助于行政目的達成并且是正確的手段。也就是說，在目的和手段的關系上，必須是適當的。如行政主體為了恢復正常的社會秩序，而限制一定人的行為，如果這種限制不僅不能恢復社會秩序，反而使社會秩序更加混亂，就屬于不妥當。有學者以如何防止兇猛的狗咬傷人為例來說明此項原則：警察機關要求兇猛的狗的所有人，在帶狗外出時要在狗身上掛上警鈴，就是不妥當的措施，因為要防止兇猛的狗咬傷人，妥當的措施應當是為狗帶上口罩。

（二）必要性原則，又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則或不可替代性原則，是指在前述“適當性”原則已獲肯定后，在能達成法律目的諸方式中應選擇對人民權利最小侵害的方式。換言之，已經沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達成目的的措施來取代該項措施了。如為了防止危房造成的公共危險，對危房可以采取拆除與維修兩種選擇時，則應當以采取維修的手段為必要。如果采取維修的方法就能切實防止危險的發生，而采取拆除的方法，即為違背必要性原則；但如當此危房已經無法維修時，拆除就為唯一之手段，別無選擇了，這時采取拆除方法就符合了必要性原則。

（三）狹義比例原則，又稱比例性原則、相稱性原則或均衡原則，是指行政主體所采取的措施所產生的害處，不可以超過所采取措施所帶來的好處，可見狹義的比例原則實質上是一種“利益衡量”的方式，衡量“目的”與人民“權利損失”兩者有無成比例。即不可殺雞取卵。如警察不應當要求為價值1萬元的財產安裝2萬元的消防設備。

綜上所述，適當性原則要求手段有助于目的實現，必要性原則要求實現目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過對手段負面影響的考量，要求目的本身的適當、不過分。三者相互聯系，不可或缺，構成了比例原則的完整而豐富的內涵。

二、在司法審查中適用比例原則的意義

在司法審查中適用比例原則是人民法院在均衡保護的層面上對公共利益和個人利益進行權衡，以選擇一種既為實現公共利益所絕對必要，也對行政相對人限制和利益損害最小的手段。因此，它實質上是一種利益衡量的過程和方式。本文認為，在司法審查中適用比例原則的意義主要體現在以下幾個方面。

（一）拓展司法審查的深度和范圍

我國的憲法訴訟機制尚未建立，現在我國并無真正意義的司法審查，所以這里的司法審查實指行政訴訟。我國現行行政訴訟制度在對待自由裁量權的審查上，實質上是采用“合法性審查為主，合理性審查為例外”的審查原則。此種審查原則將許多自由裁量事項排除在司法審查的范圍之外，一方面未達到控制自由裁量權行使的目的，另一方面損害了行政相對人的利益。一般認為，在對待行政自由裁量權的審查上，主要有以下四項具體的司法審查標準：超越職權，濫用職權，行政處罰顯失公正，不履行或者拖延履行法定職責。對于超越職權和不履行或者拖延履行法定職責，采用的是合法性審查標準；對于濫用職權和行政處罰顯失公正，采用的是合理性審查標準。然而，由于認定濫用職權和顯失公正的標準模糊，使得我國對行政自由裁量權的司法控制程度十分有限。因而合理性審查也就難免流于空泛，形同具文。從近年來人民法院審理行政案件的情況來看，很少有依據“濫用職權”作出判決的案例，依據“顯失公正”作出判決的案例也很少見。西方各國對于行政自由裁量權的司法審查都已由“裁量不審理原則”轉向“裁量必須受司法控制原則”。在英國，早在1598年的“魯克案”就已經把合理性原則作為審查自由裁量行為的準則。①隨著時代的發展，法官對合理性原則內涵的闡釋越來越深入，越來越全面，合理性原則對自由裁量權的制約程度也進一步深入。但是合理性原則的最大問題是無法準確界定其“合理”的內涵，“不合理”只是一個概括性的概念，涵蓋了完全荒謬或反復無常，而且包括基于非法動機或目的、不相關考慮、自我誤導或者著手錯誤等問題。即便如此，合理性原則的內涵仍不清楚。兩個不同的人很可能對于同一事件得出相反的結論，且這兩個相反的結論都是合理的。合理性原則的弱點正是比例原則的優點所在。比例原則，尤其是狹義比例原則，側重于目的——方法——結果關系的考量，在許多情況下可以通過數與量的比較進行判斷，適用的思路清晰明確，是一種更為直觀的標準。而合理性標準始終是一個頗有爭議的問題，是一個難以衡量的概念。所以，比例原則較之合理性原則更科學、更客觀、抽象度更低，更有利于保障公民權利。而且，我國沒有判例制度，不能像在英美國家一樣可以通過判例制度將合理性原則的內涵具體化，加之目前我國法官整體素質不高，抽象度更低的比例原則更適合中國的國情。

（二）增強法院裁判的穩定性，維護司法權威

正是由于上述現行司法審查標準的模糊性，法官在案件裁判中可能摻雜個人感情，具有相當的自由裁量空間，對于相似或相同的案件可能得出不同的甚至相反的結論，這種法律適用的不穩定性嚴重影響著司法的權威。而司法權威是司法方式解決糾紛不同于其他方式解決糾紛最顯著和最本質的特征。人們正是基于對司法權威的信仰，才將糾紛交由司法機關最終裁決。如果這個最終裁決缺乏穩定性，人們無法預測合理的結果，司法活動就會失去人民的信任，司法形象就會遭到破壞，就談不上行政訴訟對當事人權利的保障和救濟。這對本來就“舉步維艱”的中國行政訴訟制度無疑又是一個沉重的打擊。在現實中，行政訴訟的案源少，并不是因為發生的行政爭議少，也不能說明我國依法行政的狀況良好，而是老百姓對法官（法院）這個居中裁斷者的權威和能力有很大的懷疑。這種懷疑是由很多因素造成的，法院自身裁判結果的不穩定性就是其中的因素之一。如果將比例原則作為司法審查的標準，由于其內容的具體性和可操作性，便可以保證在相同或相似的情況下，得出一個穩定而公正的結論，從而維護司法的權威。增強人們對行政訴訟制度的信心，這對我國行政訴訟制度的發展是大有裨益的。

（三）限制法官的自由裁量權，促進司法公正

現行司法審查標準模糊不清，認定范圍過寬，法官自由裁量空間過大，造成了一些不正常的現象。比如，少數法官在判案時根據個人好惡在處罰的范圍內任意加重或減輕處罰，或者出于行政壓力不敢實事求是地斷案，或者法院由于自身的一些利益而規避法律的適用。這些現象都嚴重損害了當事人的利益，影響了司法公正，不利于我國行政訴訟制度的發展。而一旦把比例原則作為司法審查的標準，法官只能按照該原則的客觀內容去斷案，必將有利于限制法官的自由裁量權，提高案件審判的公正性和人們對判決的認可度。在審判實踐中已經出現的法官運用比例原則斷案的實例兼顧了公共利益與個人利益，其結果得到了當事人的認可，就是最好的證明。

三、比例原則在司法審查中的適用中的制度性約束

將比例原則作為一種工具或手段引入司法審查，決不意味著要盲目擴大司法權對行政權的干預。司法審查的目的是制約行政權而非取代行政權，設定司法審查的意圖僅僅在于維持最低的標準而非確保最適宜的或最理想的行政決定。［3］由于比例原則操作性強，法院可以深入到行政行為內部進行審查，在必要時，可以用自己的決定代替行政機關的結論。這種寬泛的司法裁量權如不加以制約必然與合法的行政裁量權發生沖突，從而會傷害行政機關行使職權的積極性，削弱司法的權威，也必然會損害比例原則的行政法“帝王條款”地位。這就要求我們把握好司法審查的度，即司法權介入行政權的界限、幅度和范圍。我國行政訴訟法及相關司法解釋有關受案范圍的規定，可訴行為的規定，合法性審查的規定，判決方式的規定等，對我國司法審查中司法權介入行政權的廣度和深度做出了一個總的限定，但對自由裁量權領域合理性審查的司法審查的尺度，并沒有一個清晰的可供司法實踐操作的標準，比例原則作為一個舶來品，應如何運用于我國的司法審查呢？我國實務界認為現階段法院適用比例原則的司法審查尺度應是在尊重行政權限和自由的前提下，以行政機關是否“顯著”違反作為標準，也就是說，法官在審查過程中，認定所謂“不合理”、“不合比例”，其精確含義應是并非在當法官發現行政決定不合理或有錯誤時即可干預，而是必須考慮不合理的程度是否已達到荒謬的地步，以至于任何一個理性的人都不會持同樣的觀點。之所以這樣認定，一方面是因為若求全責備，將不論在何種程度上違反比例原則的具體行政行為一律予以撤消或變更，實際益處并不大，而且還會影響行政效率；另一方面，司法機關運用比例原則來檢驗行政機關是否遵守比例原則時，也常常要進行主觀上的衡量，這樣難免有一種以自己的主觀凌駕于他人主觀之上的嫌疑。

因此，比例原則在司法審查中的適用，必須遵循一系列的制度性約束，以之保證司法裁量權能遵循法治的軌道，維護其存在的合法基礎。本文認為，在比例原則適用中對司法裁量權的約束主要包括以下幾個方面：

（一）禁止向一般條款逃避規則

法解釋學上所謂“禁止向一般條款逃避”，是指關于某一案件，如果法律本身已有具體規定，而適用該具體規定與適用一般法律原則均能獲得同一結論時，就應適用該具體規定，而禁止直接適用該原則。簡單的說，原則只能在找不到解決問題的相關具體法律規范的情況下才能被司法適用。該規則是對濫用法律原則的約束。雖然立法者在法律中確立法律原則是為了給司法者提供一定靈活適用法律的“空間”，但這些一般性條款卻不能被無限制的適用。因為如果無限制地使用法律原則，就會導致法律規范的平均化、同樣化，使具體法律規范的效力被原則架空而得不到落實，從而導致法律權威的降低。司法審查中法律原則的濫用則會使立法變得毫無意義，使實質的立法權落入法官手中，違反了法治下權力的區分與平衡原則，甚至導致人治的出現。比例原則在司法審查中的適用亦應遵循此規則，以防止司法機關濫用比例原則。

（二）平等適用的原則

“法律面前人人平等”，是我國憲法的一個重要原則，它為法律制定與執行的平等奠定了憲法基礎。因此，法官在適用法律的過程中必須受平等原則的約束，不能作出裁判上不合理的差別對待，不能恣意地給予相同案件不同的對待。而法律的平等適用也是比例原則的固有涵義。比例原則授予法官自由裁量權，意欲使法官能夠不受成文法律固有局限性的束縛，在作裁判時考慮立法者無法預見的各種具體案件的特殊情況，以及為公正合理地審理行政案件所必須考慮的相關因素。并且這種考慮絕非簡單地把這些因素機械地反映于思維中，而是要將各種因素，尤其是相互沖突又各具價值意義的因素進行綜合權衡，作出自己的價值判斷。在這一復雜的法律思維過程中當然首先要以平等對待為前提，因為法律適用的不平等必然導致裁判結果的不公正。平等適用原則主要體現在對相對人之間互相比較的層面上，它要求法官要一視同仁地適用法律，不考慮不相關的因素，做到“同樣情況要同樣處理，不同情況則要區別對待”。在同一案件中，不能因人而異、厚此薄彼，在先后出現的同類案件的處理上要遵循先例。因此，法官在適用比例原則的時候必須遵循平等的原則，平等地衡量行政相對人的利益，作出公正的價值判斷，才不至于喪失比例原則存在的合法基礎。

（三）判例制度的約束

比例原則雖然操作性強，但它畢竟是一項法律原則，在具體案件中的展開和應用還需要若干層次的解釋和具體化。判例制度對此有著自己的獨特作用。在判例法國家中自不待言，判例一直起著將法律規則具體化甚至填補法律漏洞、創制規則的作用。而法國雖然是典型的成文法國家，但在行政法領域卻實行了判例法，判例在行政法院的司法審查中起到了難以替代的作用，眾多行政法的基本原則和主要制度都是由行政判例確立的。雖然法官行使充分的司法裁量權有助于彌補法律不足，但是如果在自由裁量領域完全聽憑法官的解釋，則法律的統一性將受到威脅。這時就應采取必要的措施來保障法律的統一性，而判例制度就是具備此種作用的重要措施之一。對比例原則因賦予法官司法裁量權所引發的一些問題，判例制度可以起到衡平作用，以抑制和糾正這些問題。由于有判例法上遵循先例原則作為制度保障，經過長期的制度積淀，比例原則的審查標準會更趨于具體化和便于操作。而我國目前還沒有判例法的制度保障，法官將難以操作適用，難以把握司法對行政干預的深淺。因此，我國行政法在完善比例原則的同時，發展自己的行政判例制度也是勢所必然。

（四）司法自律原則

司法自律原則，是解決比例原則帶來的司法裁量與行政裁量沖突難題的又一個方法。在法治原則之下，雖然司法機關對行政機關行為的審查有著“最終發言權”，但是司法機關在一定程度上也要承認行政機關的獨立裁量空間，尊重其專業判斷能力和威信。因而，法官應當在適用比例原則時為行政機關留下一定的自由判斷余地，放棄一些審查權限，尊重行政的合法裁量權，避免因司法過于積極而取代行政的職責，最終損害司法的權威。一般而言，法院為了尊重行政機關的專業判斷，應對以下事項放棄一定的審查權：對于教育方面的認定，如各種考試成績的評定；對于公務員法中有關職務成績的考核，實習公務員的成績評定等；由獨立運作的委員會所作出的決議，如行政仲裁委員會作出的仲裁決定；屬于高度專業、學術和科學的判斷，例如對核能設備及高污染、高危險的大型設施的許可設立標準；學校教師職稱等級的評定、學位的授予等。對上述事項法院只能審查行政行為在程序上的合法性，而不審查實質內容的合法性。司法自律原則還要求，法院在運用比例原則時，只能審查糾正嚴重違反比例原則的行政行為，對違反比例原則較輕微的，出于對行政裁量權的尊重和對行政效率的維護，不宜一律撤銷或變更，而應留給行政主體自行處理的余地。總之，法院在該問題上應堅持司法裁量的準確性與適當性，保持應有的司法自律，不得違反行政與司法的內在規定性與相互分工；法官在運用比例原則時應盡力將標準變得更加客觀化，避免以法官的裁量代替行政機關的裁量。

注：

①魯克案的大致案情為：英國水利委員會在修復泰晤士河的河堤后僅對原告魯克課征修復費，魯克因之提訴訟，主張所有受益人應公平負擔此修護費，而不能僅因原告的土地緊鄰河流即令原告個人負擔所有開支。法院支持了原告的觀點。大法官科克認為，雖然法律已授予水利委員會裁量權以決定修復費用課征的對象和數額，但裁量的過程必須依據法律并合乎理性。“裁量是一種用以區分真實與虛假、正確與錯誤、實體與影象、公平與偽裝的科學，不能由行政機關按其自由意志和個人好惡來決定”。此外，比例原則在很多大陸法系國家已經被用來作為司法審查的原則。比如在德國，不僅行政法院運用比例原則審查行政裁量行為，而且憲法法院還運用比例原則審查立法裁量行為。

［1］黃學賢.行政法中的比例原則研究［J］.法律科學，2001，（1）.

［2］陳新民.行政法學總論［M］.臺灣：三民書局，1995.

［3］周佑勇.行政法原論［M］.北京：中國方正出版社，2000.

D926

：A

：1672-0547（2010）02-0063-03

2009-09-27

吳英旗（1971-），男，河北唐山人，華北煤炭醫學院法律系講師，法學碩士，私法教研室主任，研究方向：民事訴訟法學、證據法學。