民商事訴訟中手機短信證據之探究

瞿廷英

（泰州市中級人民法院，江蘇 泰州 225300）

民商事訴訟中手機短信證據之探究

瞿廷英

（泰州市中級人民法院，江蘇 泰州 225300）

民商事案件中，業已出現當事人持手機短信作為證據。文章以手機短信的證據資格、證明力、種類分析為切入口，結合現行相關法律分析了短信證據的舉證責任。同時，對手機短信如何更好地運用于司法實務，就法院調取手機短信證據的條件、采信手機短信證據的規則以及手機運營商的協助義務提出了立法建議。

短信；電子證據；通訊秘密

問題提出：甲在與乙的離婚案中，為主張妻子乙行為不軌，利用公安職務之便，到電信公司收集乙的手機信息，短信內容暴露了乙與他人的曖昧關系。當甲在法庭上出示該信息時，乙以該信息是甲持乙本人手機所發，系栽贓陷害作為抗辯。同時以常遭甲毆打、甲經常夜不歸宿等為由，申請法院調查取證甲與另一名女性的信息往來情況，用以證明甲才是出軌之人。

商事案件中也遇到當事人申請法院調查短信的情況。一起借款合同案件，甲向乙主張債權，乙以甲超過訴訟時效期間提出抗辯，甲提出在訴訟時效期間內已通過發送短信的方式向乙主張權利，因不慎丟失了信息。申請法院調取該信息。

手機短信能否作為證據？當事人申請法院調取短信，法院是否支持？《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中沒有具體明確，而證據制度是民商事訴訟的基本制度之一，也是法律工作者處理各類案件不可缺少的重要依托，因而很有必要思考手機短信在民商事訴訟中的證據屬性、舉證責任等一系列問題。

一、手機短信的證據屬性

隨著手機的普及，在民商事訴訟中,涉及手機短信作為證據的案件不斷出現。如何看待手機短信的證據資格以及如何認定手機短信的證明力，是證據理論和司法實務亟待解決的問題。

（一）證據資格

判斷手機短信是否具有證據資格，必須審查它是否具備證據的三大屬性，即客觀性、關聯性和合法性。

（1）客觀性。手機短信不是無法感知的虛幻東西，可通過一定的手段加以驗證。在網絡信號正常的情況下手機短信由發出方發出，即在接收方的手機上有直觀顯示，并在通信運營商的服務器上有相應的記錄。相對于有些物證來說，其不會有易腐蝕、易消耗的擔憂。但是，不排除手機短信會通過一定的技術手段進行刪改和偽造，因而在當事人對短信證據進行質證時，一方會以否認其真實性，進行抗辯。在這種情況下，持有異議方，可申請通過權威機構的鑒定作認定。

（2）關聯性。證據的關聯性，是指證據必須與案件事實存在某種聯系，并因此對證明案情具有實際意義。在采信手機短信證據前，必須查明該手機短信反映的內容與案件事實有無關聯，只有與案件相關的事實才能被認為是證據。手機短信與案件的關聯性可從兩個方面考慮：一方面手機短信具有對應性。兩個特定的手機號碼之間的短信收發行為可認定為兩個特定的用戶之間的通訊行為。如妻子用以主張丈夫出軌的短信，僅有第三方發給丈夫的短信而無丈夫對此信息的回復，缺少這樣一個回復關系，那此手機短信對于案件的關聯性也是有待商榷的。另一方面手機短信證據的關聯性還體現在手機短信的收發時間、回復等方面。對于回復時間明顯滯后的短信，比如超過承諾時限的，除有發件人的追認，否則其就喪失了與案件的關聯性。

（3）合法性。證據的合法性，是指證據的來源、收集、出示，都必須符合法律規范。取證主體不合法或者違反法定程序收集的證據，都不能作為定案的根據。因此，在審查認定短信證據時，既需要就調取短信的主體是否合法進行審查，又要審查調取短信的程序是否合法。回歸文前的案件，不管妻子所說的丈夫用她手機偽造短信是否屬實，丈夫利用在公安機關工作的職務之便調取妻子的短信內容，這本身就已違反了法定程序。該手機短信證據應依法不予采信。

綜上，手機短信只要同時滿足上述三個要素就具備證據資格，就有資格進入訴訟程序。

（二） 證明力

所謂證據的證明力，是指證據作為證明待定事實的價值大小或強弱程度。綜觀世界證據立法，證據的證明力取決于該證據的來源、收集和出示。

（1）手機短信證據的來源。按照傳統的證據理論，以證據的來源劃分，證據可分為原始證據和傳來證據。原始證據的證明力高于傳來證據。在收發短信的法律關系中存在著三方當事人，即短信發送人、短信服務提供商和短信接收人。短信發送人編寫的短信內容在未轉變成電子數據前的形式才是最原始的形式。按照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十八條，對當事人提交證據原件的規定，以及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十條，當事人向人民法院提供證據應當提供原件或原物的原則規定，將手機短信作為原始證據有點牽強。但若將短信認定為傳來證據，則不能作為單獨認定事實依據，如此便抹煞了短信證據的價值功能。我國《電子簽名法》第五條和第八條①我國《電子簽名法》第5條規定，“符合下列條件的數據電文，視為滿足法律、法規規定的原件形式要求：（一）能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用；（二）能夠可靠地保證自最終形成時起，內容保持完整、未被更改。但是，在數據電文上增加背書以及數據交換、儲存和顯示過程中發生的形式變化不影響數據電文的完整性。”《電子簽名法》第8條也對數據電文真實性的審查設定了標準。的規定，解決了上述疑惑。短信發送后經過短信運營商儲存并發送給接收人，只要相對方不能證明這個過程存在瑕疵，短信證據就可以被采信作為原始證據。

（2） 手機短信證據的收集。正確收集證據，對證實案件事實至關重要。根據我國民事訴訟法的相關規定，經過公證的證據，其證明力高于未經公證的一般證據。在收集短信證據時，可以采取以下方法：一是在接收信息者未將短信刪除的情況下，直接將此信息予以存儲，并將手機封存，最好經公證機關的公證。二是在與案件有關的短信被刪除的情況下，可以通過短信運營商來調取短信內容。在收集時，可以通過運營商將儲存信息對應的手機短信的發送時間、雙方手機號碼及內容打印出來，并由在場的公證人員簽字蓋章證實出處。三是某些具有電腦功能的手機，在短信被刪除后，在公證人員到場的情況下，可采取科技技術進行恢復，以證實相關事實。

（3）手機短信證據的出示。對手機短信證據證明力的審查還要通過當庭出示，讓雙方當事人各自表明主張，法官才能形成內心確信。以何種方式出示呢？《電子簽名法》第6條規定了數據電文文件的保存要求：1）能夠有效表現所載內容并可供隨時調取查用；2）數據電文格式與其生成、發送或者接收時的格式相同，或者格式不相同但是能夠準確表現原來生成、發送或者接收的內容；3）能夠識別數據電文的發件人、收件人以及發送、接收的時間。因此，筆者以為，對短信證據的出示并不必然要求以短信打印輸出的方式出示，可以將短信存儲體即手機本身提交法庭，只要對方無法證明自身短信發送過程中出現錯誤就可以采信。但考慮法院案件存檔的便利，在將短信存儲體即手機本身提交法庭的同時，最好將短息發送的主體、時間及內容形成文稿一并向法庭提交。

（三） 種類分析

短信屬于哪種證據形式關系到現行法律對其的適用，也涉及到對其證明力的判斷標準問題。自手機短信等電子信息證據出現以來，學界一直對其法律定位問題爭論不休，分別存在著“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“鑒定結論說”、“獨立證據說”和“混合證據說”，每一個學說都有自己的理由論證。當前學者對電子證據形式比較有影響力的觀點主要有：視聽資料說、書證說、獨立證據說。筆者贊成獨立證據說，即手機短信應當與其他電子證據成為獨立的證據。

電子證據是以通過計算機存儲的材料和證據證明案件事實的一種手段，它最大的功能是存儲數據，能綜合、連續地反映與案件有關的資料數據，是一種介于物證與書證之間的獨立證據，任何一種傳統證據都無法將電子證據完全囊括進去[1]。一方面基于手機短信證據自身的特點不宜納入現行法證據種類范疇。首先手機短信證據從技術角度來看與其它證據存在差異，比如視聽資料，視聽資料一般采取傳統電子技術、采用模擬信號進行信息的存儲、傳遞，其原件與復制件區別較明顯，很難具有同等證明力[2]。而手機短信是通過數字信號的傳輸來實現的通訊方式，收件人的短信并非發件人所發短信的復制品，其應具有同等的證明力。其次短信證據的可改性，這其實也是由短信證據的科技含量高所決定的。對于一般人而言，手機短信為只讀文件，進行修改必將改變其原來所在位置，所以無法既修改了短信又做到不易察覺。而對于高手而言，通過某個軟件的植入，輕易就能克服這個難題。最后短信證據具有容易丟失的特點，數字信號會在不同國家的網絡平臺進行傳輸或是同一國家不同運營商之間進行傳輸，信號難免會受到干擾，出現意外丟失的情形。另一方面手機短信的收發這樣一種電子行為其具有法律行為的性質，這樣的特性也使得短信證據應當有別于其他傳統證據，劃為單獨的證據類型予以規制。這不難理解，隨著時代的發展，生活節奏的日趨加快，人們的交易行為越來越來數字化了，小到訂票購物，大到投資理財，都會接觸到短信，這也就涉及到應當在交易中嚴格規定短信的形式（特別是格式條款）、內容，以及如果交易失敗造成損失，如何通過短信來判斷法律責任的追究問題。

因此如果硬將手機短信證據歸入書證或視聽資料，適用書證或視聽資料的證據規則，必將抹殺手機短信證據本身的特點，限制其作用的發揮。可取的方法是將手機短信等電子證據增加為一種獨立的證據種類，在立法上予以單列。只有將其單列，才可以確立起電子證據自身統一的收集、審查、判斷規則，為電子商務關系的法律調整提供一個完整的法律平臺。

二、手機短信證據的舉證責任

舉證責任也稱證明責任，它解決的問題是，訴訟中出現的案件事實，應當由誰提供證據加以證明，以及在訴訟結束之時，如果案件事實依然處于真偽不明的狀態，應當由誰來承擔敗訴或不利的訴訟結果。筆者現將短信證據的舉證責任分述如下：

（一）一般舉證責任規則

舉證責任倒置以立法的明確規定為前提，如果沒有立法明確規定，就應視為適用證明責任的一般分配原則，即適用誰主張誰舉證[3]。所以在短信證據舉證問題上，應當由主張方負責舉證，提供可以支持其訴訟請求的相關短信證據，同時需要證明短信的發送方與接收方為當事人雙方，并且該證據的內容與舉證方所主張的特定事實是相符合的。

（二）可否申請法院查證

當事人申請法院調取短信證據能否支持？根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條規定，法院有權向任何單位或個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕。而且當事人提出的申請符合《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十七條①第十七條符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據：（一）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；（二）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；（三）當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。的情形。這樣看來似乎法院應當依當事人的申請向電信部門調取證據，然而根據《中華人民共和國憲法》第四十條規定“公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織和個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”，似乎法院沒有權力調取當事人的手機短信內容。

筆者認為，不能僵硬地理解憲法的規定。毋庸置疑，手機短信內容屬于通信秘密的范疇，應當得到保護。但公民的通信自由和通信秘密不是絕對的，還要受國家司法權的必要限制，因為并不是在任何情況下，對公民通信自由和通信秘密的保護都比發現客觀真實，尋求判決的公正性更為重要[4]。在具體案件中，當事人的其他更為重大的權利受到侵犯，根據利益衡量原則，對于這些權利的保護應優先于對通信秘密的保護。而且憲法同時保障人民法院的獨立審判權，人民法院的調查取證屬于法院審判權的當然內容。因此，人民法院調查有關人員的通信記錄并不違反憲法的規定，恰恰是對憲法保障的司法權的貫徹落實，同時對于當事人的通信秘密，可以采取嚴格限定法院調取手機短信的條件以及案件不公開審理的方式來加以保護。

就本文所述的離婚案中，一方當事人在申請法院調取手機短信時，應提出相關證據證明對方存在過錯，并有發現對方短信內容的線索，以及需要調取的短信所對應的手機號碼、發送及接受的時間范圍等。法院在調取證據后，就該證據組織雙方質證時，應不作公開，這樣讓短信證據很好地運用到司法實踐的同時，也避免了公民短信被他人秘密竊取，自身憲法權利遭到破壞。至于本文開頭所舉的一起借款合同一案中，對當事人申請法院調取證據的請求，筆者認為一般不予支持。因為作為權利人在手機短信自身持有的情況下，完全可以通過公證等方式對證據加以固定。按照一般舉證責任規則，該證據應由其負舉證責任，其丟失證據應由自身負責。除非有證據證明，對方當事人有刪除其短信的行為。

三、手機短信證據的立法建議

在司法實踐中，短信是否可以作為證據使用以及適用何種證據規則對其進行審查認定，各地法院做法各異。有的認為短信不能作為證據，如廈門市湖里區法院在晉江某塑料公司訴廈門某蛋卷廠的合同貨款糾紛案中認為短信能夠被刪改而不認可其證據效力；有的法院認可短信的證據效力，如在江西省宜春市曾出現某移動公司拒不協助法院調查被罰3萬元的事情。

筆者近期在法國學習期間獲悉：法國最高法院在一項離婚訴訟案中，將手機短信作為離婚證據。此舉推翻了2007年法國里昂一家法院認定用手機短信作證據侵犯當事人隱私的裁定。

為使手機短信在司法實踐中更好發揮證據作用，筆者認為必須以法律明確短信證據的證據種類、效力、舉證責任等事項（前文已述，不再贅述），并且對以下問題作規范。

（一）法院調取手機短信證據的條件

如前所述，法院依當事人的申請向短信運營商調取短信的行為是不違反憲法對公民通信自由、通信秘密的相關保護的。但法官若輕易采納當事人申請，到電信部門收集短信內容，將可能導致社會生活中人們的私密程度受到破壞。筆者建議在我國民事訴訟證據規則中，對于當事人申請調取手機短信證據應當嚴格規制。當事人在申請法院調取手機短信時，提出哪些合理的事由、線索，法院方可采納。

（二）法院采信手機短信證據的規則

司法實務中，對手機短信進行質證時，可能會出現以下情形：

一是對內容無異議，但對收發人有異議。在實踐中可能出現的情況有：手機所有人曾將手機借給他人或被盜竊后由他人發送短信，對此可基于此類證據對抗；當事人不承認移動電話號碼歸其所有，對此，由于近年來，無需身份證也可以購買手機卡，有些號碼無法辨別出個人的身份，造成對短信證據認定的困難。筆者建議，今后立法機關需建立相關法律、法規，明確手機號碼應實行完全實名制，可為證據來源的認定提供方便，也避免了很多無辜的組織或個人卷入訴訟紛爭。

二是對收發人無異議，但對內容有異議。在確認收、發件人后，即應對其內容進行審查，這時又會碰到兩種情況，一種是發件人認為收件人對其內容進行了修改，另一種則是對內容本身沒有爭議，但對語義的理解上產生分歧。對于前者，可借助通信運營商的協助來克服這個難題。再來分析后者，筆者認為：在短信內容有歧義的情況下，先遵循文義解釋、系統解釋等規則確定，在適用上述規則仍不能確定涵義的，遵循不利于短信起草方的解釋的規則。

（三）運營主體的協助義務

手機短信經過通信運營商的短信網關才能到達對方手機上，為此，明確手機短信運營商的協助義務十分必要。法國的移動電話公司，只要有法庭簽發的命令，在未得到客戶同意的前提下，可以提取短信信息。借鑒此舉，在我國可明確移動、聯通、電信等運營主體，積極配合司法部門對短信證據調查取證。同時，國家行政立法應當明確電信主管部門具有提供查閱電子通訊信息的法定義務，允許當事人調取自己手機的短信詳細內容，但當事人必須憑借本人的身份證和法院的立案通知、舉證通知向電信部門申請調取短信，電信部門應當提供相關服務。

[1]蔣平,楊莉莉.電子證據[M].北京:清華大學出版社;中國人民公安大學出版社,2007.

[2]馬柳穎.論電子證據的獨立法律地位[J].湖南社會科學,2003,(3):166-168.

[3]樊崇義.證據法學[M].法律出版社,2008.

[4]張永泉.民事證據采信制度研究[M].中國人民大學出版社,2003.

（責任編輯 劉 紅）

Explore the Evidence of SMS in the Civil and Commercial Jurisdiction Litigation

QU Ting-ying
（Taizhou Intermediate Court，Taizhou Jiangsu 225300,China)

In the cases of civil and commercial jurisdiction,the parties litigant regard the SMS as evidences.This passage analyzes the burden of proof from thequalifications,the electronic evidence and type analysis.At the same time,several lawmaking suggsetions should be proposed from how to apply to judicature practice work,and how to make use of the conditions,the rules and the obligation of notice of SMS.

SMS;electronic evidence;confidential communication

D925

A

1671-0142(2010)06-0016-04

瞿廷英(1962-),女,江蘇泰州人,四級高級法官.