中美司法規則的比較及鑒戒

王曉慧,夏 琳

（大連民族學院文法學院,遼寧大連 116605）

中美司法規則的比較及鑒戒

王曉慧,夏 琳

（大連民族學院文法學院,遼寧大連 116605）

中國司法的基本原則是依法判案,或者依賴最高法院司法解釋。當成文法規定滯后時法官對新型案件常常無所適從,因社會變化引發的矛盾沖突盡管可以通過司法解釋的不斷推出得以緩解,但并不能從根本上解決問題。通過中美司法規則的比較,對中國在法律制定與修訂、案例的編輯出版、高等法學教育等方面,都能起到鑒戒作用。

先例;案由;法文化多元性

在比較法學界,法系一般指具有某些共性或者共同傳統的若干個國家（地區）法律的統稱。1884年,東京大學法學部教授穗積陳重首先提出分為五大法系（家族）:印度法、中國法、伊斯蘭法、英國法和羅馬法。二戰后,德國學者茨威格特和克茨將法系劃分八種:羅馬化、日耳曼、北歐、普通法、社會主義、伊斯蘭、遠東和印度教法系。法國比較法學家達維則提出,法系的劃分應該是分層次的,一類“占有主要地位”:羅馬法-日耳曼法系、普通法系和社會主義法系;一類居次要地位,即在北歐、伊斯蘭等法系之外,還包括黑非洲和馬達加斯加的法律[1]。以美國為代表的英美法系屬于普通法系,法律的主要淵源是判例,因此,英美法系又稱之為“判例法系”;大陸法系又稱羅馬法系、成文法系、民法法系或羅馬-日耳曼法系,基本以法典即制定的成文法為法的基本淵源。根據國內學者研究,無論從法律創設的機制上還是法律適用的規則上,中國都屬于大陸法系[2]。

作為世界最具有代表性的兩大法系英美法與大陸法,司法規則完全不同,本文旨在通過英美法的美國與大陸法的中國二者間比較,發現一些值得中國司法借鑒并引以為戒的問題。

一、美國司法規則

Stare Decisis（中譯文為“遵從先例”）,具體的含義是:法院對某個案件的判決,應當支持原有相似的案件判決（先例）,法官不得侵犯已確定的法律論點[3]47。

Stare Decisis高度概括了包括美國的英美法系國家司法原則的基本特征:裁決一個案件要找出既往的相似判例,對兩個案件仔細比對,如果相似處多（當然完全符合最好）,其判決結果就必須與前一判決（先例）保持一致。為保證先例的司法權威性和判決約束力,英美法國家高度重視判例的整理和編輯出版。早在13世紀,在“英國的查士丁尼”國王愛德華一世主持下,史上第一部判例集《年鑒》正式出版,1880年,美國的West Publishing Company出版了美國歷史第一部《案件匯編》, Westing Publishing Company目前編輯出版的《區域案件匯編》,內容已涵蓋了美國所有州的州法院判決,在聯邦法院系統內,聯邦最高法院案件匯編也有三種文本,分別為:由美國政府出版的《美國案件匯編》,West publishing Company和Lawyer’s Cooperative Publishing Company出版的《最高法院案件匯編》《美國最高法院案件匯編》[3]53-54。

英美法學者認為,先例的司法約束力效應,一般可分為“垂直式”和“水平式”兩種,以美國為例,前者指州最高法院對其下屬各級法院,后者指某個州的法院對其他州法院,如果這個先例是聯邦最高法院做出的,則適用于其下屬各級法院。裁判某個案件時首先參考先例,而后根據“遵從先例”原則再處理本案,這個規則已經成為美國法院共同遵守的一個慣例。有兩種特殊情況,一是當一個待處理的案件沒有先例可以參照,二是因時過境遷先例判決結果在今天看來既缺乏公正更有失公平正義。

對第一種情況,解決的方法是依據立法規定。

例如:揚斯頓鋼板鋼管公司案。

1951年末朝鮮戰爭期間,美國鋼鐵公司和雇員就新的雇傭合同有關條款發生爭議。協商不成,1952年4月4日,鋼鐵工人聯盟發出通知,準備從9日在全國范圍內罷工。罷工無疑將危及美國國家安全防御。于是,當時的美國總統杜魯門在罷工開始前幾個小時,簽署10340號行政令,命令商業部接管全國大部分鋼鐵廠。鋼鐵廠不服,于是,提起了訴訟。

聯邦最高法院最終裁定:總統無權簽署該命令。依據是:根據1947年美國國會制定的《塔夫特-哈特利條令》,美國政府不能以勞工糾紛可能引發緊急狀態為借口,去強制征收私人工廠[4]。

第二種情況,處理的途徑是通過“Distinguishing technique（區別技術）”,推翻先例,同時設新的先例。

例如:1896年的普萊西訴弗格森案與1954年的布朗訴堪薩斯州托皮卡教育委員會案。

路易斯安那州的原告普萊西認為,自己有八分之七的高加索血統而僅有八分之一的黑人血統,憑血統看不出他屬于黑人,因此自己有權享有白人所享有的權利。但是,當他搭乘專供白人乘坐的公共汽車并坐在一個無人坐的空位時,卻被乘務員告知他應乘供黑人乘坐的公交車。當普萊西拒絕后,乘務員在乘警協助下,強行將其趕下汽車,并因違犯本州法律將其投入了地方監獄。普萊西認為自己遭受了種族歧視,向州法院提起訴訟,最后,上訴到聯邦最高法院。聯邦最高法院最終判決:路易斯安那州法律合憲,州法律規定黑人白人分乘公交車,不屬于美國憲法所禁止的種族歧視內容。這是美國聯邦最高法院1896作出的一個先例判決,“隔離但平等”正式取得合法地位。

到1954年布朗訴堪薩斯州托皮卡教育委員會案,“隔離但平等”的合法地位受到挑戰。布朗是堪薩斯州托皮卡鎮的一位黑人牧師,居住的社區以白人為主。其8歲的女兒琳達不能在就近的薩姆小學就讀,因為州法律規定黑人白人分校,黑人只能上黑人學校,琳達必須到離家20個街區遠的門羅小學就讀。琳達每天必須早起,而且途中還要穿過一個危險的鐵路交叉口,再坐校班車到學校。布朗不能接受這種說法,于是提起訴訟。聯邦最高法院判決:州法律規定黑人白人分校隔離,違背了聯邦憲法第十四修正案平等保護規定,公共教育不允許實行“隔離但平等”原則。

布朗訴堪薩斯州托皮卡教育委員會案表明美國最高司法機關在種族歧視問題上態度已發生明顯轉變,不但推翻了前一判例,更重要的是,對美國司法今后處理涉及種族歧視案件提供重要參考依據,美國憲法所禁止的種族歧視不再只是一個概念,而應當體現在人們日常社會生活當中。

二、大陸法司法規則

大陸法系是成文法系,法律只能由代議制的立法機關制定,法官只能運用既定的法律判案,因此,在大陸法系國家,法官的作用在于從現存的法律規定中找到適用的法律條款,將其與事實相聯系,推論出必然的結果。其法律以成文法即制定法的方式存在,法律淵源包括立法機關制定的各種規范性法律文件、行政機關頒布的各種行政法規以及本國參加的國際條約,但不包括司法判例。中國司法屬于大陸法系,其法律淵源還包括最高法院的司法解釋。

17～18 世紀自然法學派代表人物孟德斯鳩提出,“（大陸法系的）法官,只不過是宣布法律條文的喉舌”[5];刑事古典學派創始人貝卡利亞主張:“（大陸法系的）刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權利,因為他們不是立法者”[6];美國比較法學家梅利曼教授認為:“（大陸法系的）法官只是法學家設計、立法者制作的法律機器的操作者”[7]。以上說法雖有偏激,但也反映了大陸法系存在的不足。

中國司法規則中的不足體現在以下幾個方面:

（1）立法與司法解釋滯后。法官裁判案件基本依據是法律,并且不能擅自解釋法律條文內隱藏的含義。成文法必須用語詞表述,但“語詞并不僅僅有歷時的變化,還有共時的變化”[8],為彌補成文法制定及修改相對社會發展和變化遲延滯后這一重大缺陷,自1955年6月始,全國人大常委會正式授權最高法院行使司法解釋權:“凡關于審判過程中如何具體應用法律、法令的問題,由最高人民法院審判委員會進行解釋”。1981年,全國人大常委會又頒布了《關于加強法律解釋工作的決議》,同時授權給最高檢察院行使檢察解釋權:“凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題由最高人民檢察院進行解釋”。當成文法規定滯后時法官對新型案件處理常常無所適從。2008年4月1日最高法院發布《民事訴訟案由規定》,將民事糾紛統編歸類,即任何一種糾紛或訴訟請求,應首先符合案由規定,否則,該訴訟因無法“對號入座”將被法院駁回。

以河北陶氏換腎案為例。河北某市郊陶氏老人,妻子早逝,2008年8月,32歲的兒子陶永利被診斷出尿毒癥。雖多方聯系,但始終沒找到合適腎源。經對同胞姐弟五人逐一查對,發現只有28歲的小妹與其完全匹配。但問題是,小妹中度智障,屬于無民事行為能力人,也就是說,小妹是否同意為兄提供腎源,本人無法表達,即便表達了也不能產生法律效力。為救兒子,經行家指點,老人向法院起訴,請求確認小女為無民事行為能力人,自己作為其法定監護人。法院判決訴求成立,也確認了老人可作其小女法定監護人。但老人代小女為兄捐腎問題還是不能解決。因為,根據《民法通則》第十八條規定,監護人代理被監護人實施的民事行為,必須是為了“保護被監護人的人身、財產及其他合法權益,除為被監護人的利益外,不得處理被監護人的財產”。因沒有得到法律明文許可,當地醫院至今也沒有為陶永利實施腎移植手術。案由是以國家民事法規定中的民事法權利與義務內容為分類基礎的,陶氏老人若起訴醫院并能被法院受理,前提是必須確認當地醫院違反了與老人締結的合同義務,或者對老人實施了侵權行為,顯而易見,這些是完全不存在的。可見,陶氏老人希望通過法院來解決自己的問題,只能等待最高法院《民事訴訟案由規定》修訂時,將類似的矛盾從司法制度上加以規范和調整。就目前的中國民事法律核心部分《民法通則》的內容看,尚沒有這方面的規定,即陶氏老人請求當地醫院為小女做手術而醫院不愿意,醫院究竟是違反了合同義務還是實施了侵權,《民法通則》乃至國家憲法都沒有相關可參照的條款或者規定。

（2）行政因素干預過多。法規,也稱“行政法規”。行政法規大量出現且在司法規則中地位日益提升,隨著社會整體轉型市場經濟逐步形成背景下的政府職能調整與轉換,以及公共服務事項的不斷增加,層出不窮的國家事務和公共事務,亟需政府去應對處理,有待通過行政法規及規章制度加以調整與規范,從而做到政府職能與時俱進,實現國家“依法行政”的根本目標。與此同時,由于專業特別是行業領域知識所限,法院也希望政府能從業務監督、管理和指導上提供更具有專業性的司法審判依據,進而為社會經濟發展、國家科技進步以及公共秩序穩定等方面提供司法保障和服務。目前行政法規的數量占到全國法律總量的70%以上,成為僅次于法律的重要依據之一。然而政府畢竟不是立法和司法部門,過多地干預將違背“依法行政”的根本宗旨。

（3）典型案例不具備約束力。

為解決立法滯后及其法律司法解釋與行政法規可能發生沖突等問題,自1982年起,最高法院開始在《最高人民法院公報》上刊登典型案例,希望通過公布的典型案例,規范各級法院司法裁判行為,從學理及司法兩個方面,統一法官們對成文法的內容和司法解釋的原則和精神都能有一個準確認識與正確理解。不過,典型案例與美國的先例完全不同,只是作為一種參考或者工作上的指導,因此,對各級法院的影響性和約束力十分有限。更因為所謂的典型案例無論在案情介紹上還是判決理由的陳訴上內容都不多,所以,很難發揮典型案例應有的說理作用。

三、比較后的鑒戒

（1）法律制定與修訂必須與時俱進,并將法的解釋權統一到最高法院。成文法最大的優點在于有法可依有法必依,但缺點是相對滯后于社會發展變化,進而導致法官在處理新型案件,解決社會個別矛盾糾紛時束手無策。因此,法律的制定及修訂必須適宜及時。與此同時,要進一步加強司法解釋工作。另外,由于目前最高檢察院包括國務院也同時行使檢察解釋權和行政解釋權,且檢察解釋行政解釋同時具備與司法解釋同等的法律效力,這樣,常會導致法官當三種解釋同時存在特別是相互沖突時無所適從。司法解釋權的權威性和正當性正面臨著嚴峻的考驗。

（2）規范典型案例發布形式,確定典型案例的應有效力,加快典型判例的編撰與出版,以最大程度滿足司法實踐的現實需要。目前,典型判例的選擇權在最高法院,所選擇的典型案例,主要刊登在《最高人民法院公報》上,有時也發布在《人民法院報》上,偶爾也出現在《中國審判案件要覽》《人民司法-案例》《司法文件選》等最高法院創辦的專業刊物上,不僅形式名稱散亂,而且所選擇的典型案例內容也做不到完全統一。典型案例在司法工作中的具體作用,究竟是司法的約束力,還是僅僅具有理論或者實踐上的參考價值,典型案例的發布權,最高法院今后是否要下放到省高級法院等等,這些問題有待盡早解決。更令人遺憾的是,迄今為止,最高人民法院都沒有出版過一本專門的案例集,更從未對已經刊登發布的案例進行過篩選匯編。這說明,案例編撰和出版工作還都相當落后,遠不能適應司法審判工作的實際需要,更與學術界對司法部門應加強判例研討的呼聲相去甚遠。可能典型案例在中國審判實踐中還不具備司法約束力,然而,最高人民法院如能首先從判例的選編和出版方面進行規范和管理,勢必為全國各級法院重視典型案例研究,注重典型案例的司法指導意義之氛圍形成,起到積極推進作用。

（3）國內法學高等學校應重視典型案例在法學知識體系中的潛在作用。大陸法與英美法的另一重大差別就是表現在法學教育上,前者偏重概念的精確性和學術觀點歸納,而后者則放在對案例的分析與判決內容分析評價上,換言之,大陸法強調法理的抽象思維和邏輯推理,而英美法則強化對案件事實的法律求證上。過多地強調學生們對法學概念的理解和知識理論體系的培養,導致國內法學高等人才的一個通病就是理論上可以高談闊論,但處理具體案件的能力卻較低,盡管自20世紀90年代開始國內各高等院校紛紛開設了“法律診所教育”課程,并通過校內模擬法庭提高學生們的實戰能力,但總的效果還是不夠明顯。加強典型案例的知識講授,已成為國內高等學校的當務之急。

四、結束語

從世界發展總的趨勢看,大陸法與英美法正日趨接近并逐步靠攏,兩大法系相互借鑒取長補短,體現著法文化多元性的本質要求。不能期待通過一部法律就將所有的糾紛和案件包攬無遺,也不能幻想通過“遵從先例”或者“典型案例”就解決好中國社會現實中的所有具體問題。在當前的形勢下,應當在堅持“依法治國”這樣一個大的前提下,循序漸進,最后建立起以成文立法為主,“典型案例”指導為輔的具有中國特色的審判制度體系。

[1]沈宗靈.比較法總論[M].北京:北京大學出版社, 1998:56.

[2]黃松有.司法解釋權:理論邏輯與制度建構[J].中國法學,2005（2）:3-14.

[3]W I LL I AM B.英美法導論[M].林利芝,譯.北京:中國政法大學出版社,2003.

[4]鄧冰,蘇益群.大法官的智慧[M].北京:法律出版社, 2004:191.

[5]張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究[M].北京:法律出版社,1996:129.

[6]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].北京:中國大百科全書出版社,1993:12.

[7]約翰·亨利·梅利曼.大陸法系[M].北京:法律出版社,2004:85.

[8]蘇力.解釋的難題:對幾種法律文本解釋方法的追問∥梁治平.法律解釋問題[M].北京:法律出版社, 1998:35.

A Comparison between the Judicial Rules of Chinese Law and Anglo-American Law

WANG Xiao-hui,XIA L in
（College ofLaw and Chinese,Dalian NationalitiesUniversity,Dalian Liaoning 116605,China）

The basic principle of Chinese administration of justice ismaking adjudication according to law or depending on judicial interpretationsof the Supreme People'sCourt.Chinese judges who rely on written law heavily can do nothing about new cases when the written law lags behind.Although enacting judicial interpretations can moderate the contradictions between the written law provisions and social changes,the problem cannot be thoroughly solved.The judicial rules ofAnglo-American law and Chinese law are compared and proposals are put forward regarding the for mulation and revision of law,the publication of cases,the higher education of jurisprudence,etc.

precedent;cause of action;pluralis m of legal culture

D908

A

1009-315X（2010）02-0180-04

2009-12-14

王曉慧（1960-）,男,吉林長春人,副教授,主要從事法學教育和比較法研究。

（責任編輯 劉敏）