要約和承諾制度的經濟學分析

劉廷華

(四川大學經濟學院,四川 成都 610064)

要約和承諾制度的經濟學分析

劉廷華

(四川大學經濟學院,四川 成都 610064)

兩大法系規定有不同的要約承諾制度,尤其是在要約是否可以撤銷和承諾何時生效這兩個問題上存在明顯區別。經濟分析表明,二者之間的差別并不懸殊。此外,兩大法系在沉默是否可以看作是承諾這一問題上有著相近的規定,這也是經濟效率的必然要求。

要約;承諾;沉默;經濟效率

一、要約和承諾制度的類型化

合同是雙方當事人意思表示一致的產物。世界各國合同法在合同成立制度上,大多規定有要約和承諾制度,作為雙方意思表示一致的保證。例如我國合同法第十三條規定:“當事人訂立合同,采取要約、承諾方式。”但是,關于要約是否可以撤銷以及承諾何時生效的問題,不同的法律制度給出了不同的回答,要約和承諾制度也因此可以劃分成不同的類型。

(一)英美法系:要約可隨意撤銷、承諾采到達主義

這一類型以英美普通法為代表。英美普通法認為要約原則上對要約人無約束力,要約人在受要約人對要約作出承諾之前,任何時候都可撤銷要約或更改要約的內容。即使要約人在要約中約定了有效期限,他在法律上仍可在期限屆滿以前隨時把要約撤銷[1]。換言之,在英美法系,雖然要約給受要約人創造了使得一個合同訂立完畢的條件,只要一個要約沒有因為超過要約人所確定的期限或者因為其他客觀確定的期限而被撤銷,它在此期間內也就一直具有被他人承諾的能力。但是,只要沒有發生承諾,那么要約人就可以在任何時候撤銷其要約。即使在要約人宣告他愿意在一個明確期間內受到其要約約束的情況下,法律也無法在該期限屆滿之前阻擋要約人單方面提出撤銷要約的要求。普通法采納要約不受任何約束的法律原則的原因,是它們的約因理論,即根據英美法系的合同法原則,權利人只有在自己獲得了對方當事人的履行或者獲得對方當事人允諾履行的情況下,或者一項義務的意思只有在特別的證書上被確認之后,被設定的義務才能具有法律的約束力。因為要約人所提的條件一般并不能包含受要約人承諾的對應履行,而且也常常不具備“契據”的形式,所以根據英美法系的原則,要約一般不受任何拘束[2]。這里,之所以說是“要約一般不受任何拘束”,原因在于在某些特殊情況下,撤銷要約可能需要承擔一定的法律責任。當要約人明知受要約人相信該項要約、并且根據該要約進行了財產上的處置、而且這種處置在事實上涉及到受要約人很大的經濟利益時,如果允許要約人任意撤銷要約,可能是很不公正的。在商事交易中,建立要約有約束力的原則是非常必要的。因此,美國《統一商法典》第2-205條為商事買賣確定的規則是:一項要約在其明文確定的期限內、或者當此期限未能明確時則應當在最長不超過3個月的期限內,被視為具有約束力而不可撤銷。1937年,英格蘭法律編修委員會提出的一個法律草案中說道:“一項使得要約在確定的期限內、或者在確定的事項發生之前保持原來狀態的協議,不可因為缺乏約因而被視為無約束力。”但是,這一草案最終未形成法律,英國法的固有原則也未能有所變更[2]。

承諾發出即生效,這就是通常所說的發信主義或信箱規則。所謂發信,即指郵寄而言,系指承諾人將其承諾之表示信件投入郵筒或送交郵局內之郵政人員之謂。就電報而言,承諾人之承諾電文,亦須交付電報局或電報辦事處負責收受電報之人員,方能生效[3]。即,以書信方式承諾一個要約時,承諾函一信箱即生效,不論其是否到達要約人。但是,《美國第二次合同法重述》第66條規定,承諾的書信必須以適當的方式載明收信人名稱和地址,并應該采取為了保障正常交易所通常應采取的措施。只有這樣,承諾方有效[4]。而且,英美法于契約之承諾,雖采發信主義,但此發信承諾并非構成契約之惟一方式。要約人于其要約內,有權指示要約相對人以某種特定方式為承諾者。要約相對人對要約人所載于要約內之承諾方式有遵從義務。若要約相對人不遵從要約人指定方式為承諾,雖其承諾于期限內送達要約人,要約人仍可以承諾人違反其承諾方式為藉口,主張雙方間屋契約存在。如要約人對他方當事人違其承諾方式之承諾表示接受時,當可成立契約,毋庸置疑[3]。因此,除非要約人于其要約內有指示承諾方式外,則法律推定此時之要約相對人,可援用發信原則承諾而締結契約。

(二)大陸法系:要約不可隨意撤銷,承諾采到達主義

根據《德國民法典》第145條所確立的制度,要約人在他自己確定的期限內、或者在他自己未定有期限時的一個合理的期限內受法律約束。這一條文的意思是,要約人不可提前撤銷其要約;而且要約人即使在得以撤銷要約時,則不但要招致承擔損害賠償的義務,而且還會導致法律不許可其撤銷的后果。這一規則基本上也為瑞士法(《瑞士民法典》第3條,《瑞士債法》第5條)、奧地利法(《奧地利民法典》第862條第3句)、希臘法(《希臘民法典》第185條第f款)和葡萄牙法(《葡萄牙民法典》第230條)所承受。通過在其要約中明確地宣告“本約請保留更改的權利”或者“本約請不負確定的責任”的方法,要約人可以避免其要約發生法律拘束力。但是從法學的意義上看,這種意思表示已經不再是要約,而只僅僅是一個要約誘引。而領受這一約請的人發出的相對意思表示才是一個要約,它尚有承諾的必要。然而在此情形德國的法院經常的做法是:如果發出附保留更改權利約請的一方對此要約采取默示的態度,則認為相對人發出的“承諾”已經成立。因為根據誠實信用的原則他應承擔明確拒絕這一要約的義務,然而他卻沒有這樣做,所以認為其默示是同意[2]。值得注意的是,作為大陸法的典型代表,法國合同法的傳統理論卻不承認要約具有當然的法律約束力。該理論認為,要約人發出要約之后,在要約未被受要約人接受之前,即使要約人在要約中規定了受要約人回答的期限,要約人也有隨時撤回要約的自由。當要約人過早撤回其未明確規定期限的要約而受要約人作出承諾時,法庭一般是采用責令要約人向對方賠償損失的方法予以處理,而不是確認合同已經成立[5]。通過要約人向受要約人進行賠償,從而限制了要約人不合理地撤回要約行為的發生,在實行的效果上類似于不可撤銷要約。《意大利民法典》在這方面走得更遠。該《法典》第1328條和第1329條的規定,要約在任何指定的期限屆滿前是不能撤回的。若要約中未確定承諾的期限,則在承諾作出之前,要約可以撤回。如果在接到撤回通知之前,受要約人已善意地開始履行,要約人則要補償承諾人因開始履行契約所支出的費用和遭受的損失。

對于承諾的意思表示何時生效的問題,一般來說,在大陸法系是采用到達主義或收信主義。即承諾于承諾通知到達要約人時發生效力。在德國和某些大陸法國家,以信函或電報方式做出的承諾,于到達要約人時生效,而不問要約人是否知曉承諾內容。如果信函、電報在傳遞途中遺失,則無承諾存在,更無合同可言。《德國民法典》第130條第1款規定,對于相對人所作的意思表示,于意思到達相對人時發生效力。《日本民法典》第79條第1款、《蘇俄民法典》第134條等都作了與上述相似的規定。值得注意的是。晚近的一些相關公約及其他立法均采取送達原則。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第18條第2款規定,承諾人之承諾非送達到要約人時,不生效力。《國際商事合同通則》第2.6條第2款規定:“對一項要約的承諾于同意的表示送達要約人時生效。”《歐洲合同法原則》第2.205條之(1)也作了與上述相似的規定。注意,送達是指必須使其到達相對人控制范圍之內。例如,將含有承諾的信函置放于收件人的信箱內或投寄到他的住處等。收件人不一定必須閱讀了有關的信函,只要具備閱讀該信函的手段就足夠了,也即收件人是否實際閱讀或知悉信函的內容不是到達生效的條件[6]。雖然意大利、比利時等國采用了解主義,認為要約從受要約人了解要約的內容之時起,開始生效。了解原則雖然在理論上最符合“合同是雙方意思表示一致”的含義,但在實踐中要判斷要約人是否了解承諾的內容是十分困難的。因其難于操作,故了解生效原則在各國合同立法中極為少見。而且采取了解生效原則的國家,為了便于操作,也附加了其他規定予以補充和完善。如《意大利民法典》第1362條在肯定了解生效原則的同時,還規定,法律推定承諾到達時,要約人即已知悉其內容,所以要約人欲主張合同不成立時,將必先證明其未能知悉且并無過失。《意大利民法典》第1326條、第1335條規定,要約人獲悉承諾的意思表示時,合同即宣告訂立;一旦承諾的意思表示符合要約人日常的通訊方法,并且只要要約人沒有舉證說明他在沒有責任的條件下未獲得任何承諾的信息,則可以推定要約人已經獲得了承諾[2]。這些規定,使得了解主義事實上具有了到達主義相同的效果。

二、要約和承諾制度的經濟學分析

(一)要約可否撤銷

在很多情況下,當受要約人收到要約時,需要進行相應的準備工作,例如進行市場調研。這種締約前的投資會花費一定的成本。如果允許要約人隨意撤銷要約,那么在受要約人作出承諾前如果要約人撤銷了要約,則受要約人必將蒙受一定的經濟損失。而且,在市場經濟高度發達的今天,人們常常是根據合同來安排生產和生活。要約可以隨意撤銷,意味著人們在安排生產生活時必須進行更多的預防性準備。例如,由于生產需要,甲需要在國慶節前獲得1000噸鋼材。此時,正好有乙鋼材廠發來要約,稱有鋼材供應。但是,由于要約可以隨時撤銷,甲并不能完全依賴乙鋼材廠的要約。甲可能還需要和其他鋼材廠聯系,以確保獲得穩定的原材料供應。因此,允許要約人隨意撤銷要約不利于交易的安全,并增加了不必要的成本。相反,如果要約人不能隨意撤銷要約,或者要對撤銷要約導致對方的損失負賠償責任,那么,受要約人可以據此進行合理的交易安排,不僅杜絕了不必要的成本,更維系了交易的穩定性。畢竟,減少交易成本和促進交易發展是合同法的重要職能。

(二)承諾發信主義

從上述分析,細心的讀者可能會有疑問,既然允許要約可以隨意撤銷會影響交易的穩定性,增加額外的交易成本,為什么英美法系的要約承諾制度會允許要約可以隨意撤銷?除了其“約因”和“對價”理論外,英美法系采用的承諾發信主義制度能夠比較有效地解決上述問題。在受要約人收到要約后,如果希望締結合同,他可以立即發出承諾,那么根據承諾發信主義,一旦承諾發出,合同即告成立,于是,受要約人就可以根據這個合同來安排未來的交易。相反,如果是采用承諾到達主義,那么,可能出現的情況是,在承諾達到要約人之前,要約人撤銷了要約。受要約人并不能對“合同”進行有效的信賴,這無疑會危及到交易的安全。因此,可隨意撤銷的要約結合承諾發信主義對于維系交易安全的功用和不可隨意撤銷的要約結合承諾到達主義相比,并無二致。唯一不同的是,前者可能導致受要約人進行的締約前的投資,可能被部分浪費,之所以說是部分,是因為這種投資在很大程度上并非專用性投資。

此外,承諾采發信主義,即承諾之結果對承諾人有利。但對要約人則負有較多之危險負擔,因英美法所采之承諾發信生效之原則不但承諾人之承諾信函,投入郵筒即生契約構成之效力,倘承諾信在途中因遲延、遺失等因素所造成承諾之誤失等,均由要約人負責。由于承諾發出后的風險是雙方當事人都無法控制的,將這種風險完全賦予要約人難免有不公正的嫌疑。而且,因為他可以選擇更為安全的承諾發送方式,從對風險的控制和影響的角度看,承諾人具有明顯的優勢。但是,承諾發信主義卻可以促使要約人在發出要約后進行跟蹤,隨時了解受要約人的狀況。伴隨現代化通信技術的應用,減少了要約人的風險損失。另一方面,承諾發信主義使得合同成立的時間提前,從而縮短了締約周期,這明顯能夠促進交易速度,增加交易頻率。

(三)承諾到達主義

承諾到達主義認為承諾達到要約人時才生效,無疑,它將承諾在送達過程中的風險分配給了雙方當事人而不只是要約人。將承諾到達前的遺失或者延遲風險轉分配給了承諾人;而承諾到達后的風險,則轉分配給了要約人。這種做法,表面上看可以使得意思表示的傳達風險能夠公平地分擔。發出意思表示的一方,就其選擇的發送方式、發送機關等,承受因此而產生的風險;而接受人一方承受其控制范圍之內的風險。但是,規定承諾到達要約人才生效,在一定程度上會增加交易的不穩定性。因為發出承諾函的受要約人對于書信何時要約人無法預期并且無法證明書信已到達要約人。只有要約人自己知道承諾何時到他的手里。從理論上講,要約人可濫用這種優勢而使得交易過程變得不公平。尤其是當市場行情高度變化時,如果對自己有利,他可以宣稱承諾在有效期到達;如果對自己不利,他可能會宣稱承諾逾期達到,從而予以拒絕。從而,事實上將風險完全轉嫁給了承諾人。

(四)沉默與承諾

各國的合同法律制度一般都認為,要約對受要約人原則上是沒有約束力的。受要約人接到要約,只是在法律上取得了承諾的權利,并享有接受或不接受要約的自由,而沒有必須承諾的義務。而且,受要約人即使不承諾,一般也不負通知要約人的義務。換言之,不得將受要約人的沉默視為承諾。但是,也有例外。如《美國合同法重述》第72條第1款規定怠于通知而視為承諾的情況只是作為例外而存在,必須具備兩個條件:(1)要約人與受要約人有經常性的交易;(2)受要約人接到要約后沒有明確表示拒絕承諾。只有同時符合這兩個條件,要約才能對受要約人產生約束力。《德國商法典》和《日本商法典》也規定,商人對經常往來的客戶,接到其要約后應立即發出承諾與否的通知,若怠于通知,則視為承諾。其他大陸法國家也多持這一觀點[7]。為什么一般情況下沉默不能視為承諾,而在有長期業務往來的當事人之間的沉默卻被視為承諾?無疑,這是出于經濟效率的考慮。試想,如果一般性的將沉默視為承諾,那么廠商可以不斷地給我們發要約,甚至不管我們是不是潛在的目標顧客。如果我們不表示異議,這種沉默一旦被視為承諾,我們的生活將被“合同”所包圍。為了走出這種困境,我們必須不斷地拒絕各種各樣的要約。隨意,在這種制度下,要約的數量和拒絕要約的數量都非常多。相反,如果在一般情況下不將沉默視為承諾,那么要約人在發出要約之前肯定會進行甄別,只對那些前者的生意伙伴發出要約。于是,要約的數量和拒絕要約的數量都明顯下降。顯然,這比起將沉默視為承諾的制度,會節約大量的交易成本。而在有交易往來的當事人之間通常情況是,對于對方的情況比較熟悉,發送的要約一般比較容易得到對方的認可,從而形成合同。允許將沉默視為承諾不僅可以節約一定的交易成本,更重要的是促進了交易的便利。

三、結論

通過上文的分析,我們可以得出以下幾點結論:第一,比起要約可以隨意撤銷的制度,要約不可撤銷對于促進交易安全具有重要意義。第二,承諾發信主義比承諾到達主義更能促進交易安全。第三,英美法系和大陸法系的要約承諾制度之間的差別并沒有表面看來的那么大,從經濟效率的角度,二者相當接近。

[1]馮大同.國際商法[M].北京:對外經濟貿易大學出版社,1991:63.

[2](德)康拉德·茨威格特,海因·克茨.三大法系的要約與承諾制度[J].孫憲忠,譯.外國法譯評,2000,(2).

[3]楊楨.英美契約法論[M].北京:北京大學出版社,2000:76.

[4]張利賓.美國合同法:判例、規則和價值規范[M].北京:法律出版社,2007:120.

[5]尹田.法國現代合同法[M].北京:法律出版社,1995:50-51.

[6]孔祥俊.合同法教程[M].北京:中國人民公安大學出版社,1999:98.

[7]岳彩申.合同法比較研究[M].成都:西南財經大學出版社,1995:53.

An Economic Analysis for the System of Offer and Acceptance

LIU Ting-hua
(School of Economics,Sichuan University,Chengdu 610064,China)

Two Schools of provisions have different systems of offer promise,especially in the offer involwing between the commencement date of revocation and commitment to these two issues.Economic analysis shows that the difference between the two is not in great disparity.In addition,it can be seen as Two Schools in silence is a commitment on this issue have similar provisions,which is the inevitable requirement of economic efficiency.

offer;commitments;silence;economic efficiency

F01

A

1008-2603(2010)04-0026-04

2010-04-14

劉廷華,男,四川大學經濟學院博士研究生,宜賓學院政府管理學院教師。

(責任編輯:王 荻)