論巨額財產來源不明罪的立法缺陷與完善*

王麗芬

(湖南大學法學院，湖南長沙410082)

論巨額財產來源不明罪的立法缺陷與完善*

王麗芬

(湖南大學法學院，湖南長沙410082)

巨額財產來源不明罪是刑法分則中最具有爭議的一個罪名，隨著該罪在實踐中的應用，其立法上的缺陷也逐漸顯現出來。盡管《刑法修正案(七)》修改了此罪的表述并提高了該罪的法定刑，但仍未從根本上解決巨額財產來源不明罪立法上存在的缺陷。本文從巨額財產來源不明罪的立法沿革出發，著重分析了該罪立法上的缺陷，并就如何進一步完善巨額財產來源不明罪的立法提出了些許淺見。

巨額財產來源不明罪;立法缺陷;完善

一、巨額財產來源不明罪的立法沿革

1988年通過的《關于懲治貪污與賄賂罪的補充規定》新設了“巨額財產來源不明罪”，1997年刑法修訂后在我國《刑法》第395條規定:“國家工作人員的財產或支出明顯超出合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或拘役，財產的差額部分予以追繳。”1999年最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案該類案件的立案標準的規定》中規定此罪的立案標準。2009年2月28日《刑法修正案(七)》對《刑法》第395條的規定進行了修改:“國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源。本人不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或拘役;差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產的差額部分予以收繳。”至此，巨額財產來源不明罪的法定最高刑提高到了十年有期徒刑。這一定程度上有利于我國打擊腐敗犯罪，但是該罪在立法上仍然存在缺陷。

二、巨額財產來源不明罪的立法缺陷

(一)罪名稱謂不當

“巨額財產來源不明罪”的罪名設定并不科學，具有以下缺陷:首先，不符罪名準確性要求，“來源不明”的含義含混不清。此罪名的表述不是動賓結構而是名詞性結構，沒有指明該罪的行為特征。其次，違背刑法理論中罪名罪狀相一致的基本規則。“巨額財產來源不明罪”作為罪名僅僅明確了一種擁有巨額財產的事實狀態，而沒有抓住該罪的主要特征即“不能說明”的實質。再次，該罪與無罪推定原則不相符。無罪推定原則要求:控訴方承擔提供證據證明被告人有罪的責任，且提供的證據必須達到排除合理懷疑的程度，若達不到此標準則應疑罪從無;被告人沒有自證其罪的義務。而本罪規定“可以責令其說明來源，本人不能說明來源是合法的，差額部分以非法所得論”這顯然是要求犯罪嫌疑人、被告人自證其罪，完全與無罪推定原則不相符。

(二)犯罪主體的范圍偏窄

我國刑法規定的巨額財產來源不明罪的犯罪主體是在職的國家工作人員，離、退休國家工作人員、國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人不是該罪犯罪主體。在現實司法實踐中卻存在著這些人員被查出擁有巨額財產但不能說明其明確來源的情況，然而由于他們不是巨額財產來源不明罪的犯罪主體，因此只能眼睜睜的看著這些人犯法卻不能以本罪來對其審查。比如貪污腐敗分子將巨額財產劃在與其有特定關系的人的名義之下，或者與有特定關系的人以共同的名義占有巨額財產。由于巨額財產來源不明罪并沒涉及特定關系人，致使特定關系人能夠逃避法律的制裁。再如國家工作人員在職時，并未發現其擁有超過合法收入的巨額財產，但是離職以后發現了不能說明合法來源的巨額財產。此時也無法對其追究刑事責任。這很顯然是對犯罪行為的放縱，與立法者為打擊貪污腐敗而設立該罪的初衷相違背。相比之下，貪污罪與受賄罪的犯罪主體范圍隨著打擊貪污腐敗犯罪力度不斷加大在不斷擴大。如相關司法解釋規定了特定關系人收受賄賂的問題。《刑法修正案(七)》擴大了受賄罪的犯罪主體范圍，規定國家工作人員的近親屬、與國家工作人員有密切關系的人、離職的國家工作人員或者其近親屬、其他與離職的國家工作人員有密切關系的人都可以成為受賄罪的犯罪主體。所以巨額財產來源不明罪的犯罪主體范圍也應隨著司法實踐的需要進行適當的擴大。

(三)法條罪狀表述不準確

司法機關需要有規范性的法律作為適用依據.而《刑法》對巨額財產來源不明罪的規定顯得籠統而不準確，《刑法修正案(七)》也沒對此進行修改，這導致司法實踐中不易操作，不利于法律統一性的實現。

1.法條中沒有規定具體的適用標準，造成司法機關認定該罪之時無法可依

刑法對該罪沒有明確規定具體的量刑適用標準，“財產或支出明顯超過合法收入”和“差額巨大”的具體標準到底是什么?法律沒有具體的規定，司法工作人員適用該罪處理具體案件時，無法可依，無章可循。于是辦案人員的自由把握余地大。因此案件的公正性難免會受到個人的主觀因素的影響，于是導致該罪適用時出現這樣的情行:有些處罰過寬放縱了犯罪分子，褻瀆了法律的嚴肅性和神圣性;有些案件則過嚴，違背了罪刑相適應的原則。

2.“可以責令說明”不符合刑法的邏輯嚴格性要求

刑法第395條的規定其實隱含了司法機關必須責令犯罪嫌疑人說明其財產的來源，司法機關對于“責令其說明”是沒有選擇余地的。該罪實際上是懲罰犯罪嫌疑人對擁有的來源不明的巨額財產不作合法來源說明的行為，不是對擁有巨額財產的持有行為進行懲罰。所以，“可以”二字是立法上的疏漏，應將“可以”改為“應當”，這樣更符合刑法的邏輯嚴格性要求。

(四)刑種配置不科學

1.刑種設置不全

我國刑法對諸如破壞社會主義市場經濟罪、侵犯財產罪、貪污賄賂罪等涉及到非法取得財產的犯罪大都附加了罰金刑或沒收財產刑。這使得犯罪分子遭受到喪失財產損失的痛苦，達到懲罰犯罪的目的。而對于巨額財產來源不明罪，刑法只規定了兩種刑罰且都是自由刑，忽視對財產刑的適用。盡管法條中有“財產的差額部分予以追繳”的規定，但那不具有刑罰的性質，追繳只是將犯罪非法所得收歸國家，不能起到懲罰犯罪的目的，貪污腐敗分子的貪欲心理不能得到改造。因而對犯罪者處以自由刑外，還需設置一些財產刑或者資格刑以起到刑罰應有的懲戒作用。

2.法定刑偏低

《刑法修正案(七)》對巨額財產來源不明罪的懲罰標準作了調整，規定“差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產的差額部分予以追繳。”這把該罪的最高刑期從5年提高到10年。《刑法》第328條規定“個人貪污數額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產;情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。”可見，盡管巨額財產來源不明罪的法定刑提高了，但相對而言仍然偏低。這種差距懸殊的法定刑設置使得貪污犯罪分子有機可乘，他們可以利用這種不完善的法律避重就輕。這將導致這樣一種現象會仍然存在:認罪態度好，如實交代非法財產來源的，將按其財產來源的性質定罪量刑，可能得到較重的處罰;抗拒偵查，拒不交代自己財產差額部分來源的則按巨額財產來源不明罪定罪量刑，反而可能得到較輕的處罰。于是，好的立法初衷卻導致了與我國幾十年來“坦白從寬，抗拒從嚴”的刑事司法政策背道而馳的結果。

三、巨額財產來源不明罪的立法完善

(一)更換罪名

“巨額財產來源不明罪”的罪名設定存在諸多缺陷，筆者主張將其修改為“拒不說明巨額財產來源罪”。這種表述明確了犯罪嫌疑人或被告人負有說明其巨額財產合法來源的法定義務。不履行這一法律義務就構成不作為犯罪，理應受到刑事處罰。這樣就可以說明該罪并不違背“無罪推定”、“被告人不得自證其罪”等訴訟原則。所以應更換罪名并在具體條文中規定國家工作人員如實申報財產的法律義務。

(二)擴大犯罪主體

筆者建議將離職的國家工作人員納入本罪的犯罪主體。我國《刑法修正案(七)》中規定了離職的國家工作人員也是受賄罪的主體。而巨額財產來源不明罪的主體范圍卻沒變。但實踐中往往存在離職后才發現超過合法收入的巨額財產，這些財產很有可能是擔任國家工作人員期間所得，此時就有必要要求離職人員予以說明，對其規定說明合法來源的義務。如果拒不說明，則應以本罪來定罪處罰。同時還可以參照受賄罪主體的規定把特定關系人納入進去，這是打擊貪污腐敗犯罪的需要。

(三)完善法條的罪狀表述

首先，設定具體的起刑標準。由于法條的罪狀表述不嚴謹，不具體，巨額財產來源不明罪從設立之日起，就引起了人們對其罪狀的激烈爭論。因此，要使該罪在懲治腐敗中真正發揮作用，實現立法目的，必須把罪狀表述得嚴謹清楚，標準規定得具體明確。我國現行刑法中，對一些涉及非法所得的犯罪如最熟悉的貪污、受賄罪都具體規定了不同的涉案金額及應受到的相應的刑罰處罰。巨額財產來源不明罪作為貪污賄賂罪的一種也應當規定具體的起刑標準，并根據不同的涉案金額規定不同檔次的處罰，以便于司法機關在實踐中的具體操作。其次，把“可以責令說明”改為“應當責令說明”。從而體現該罪是懲罰犯罪嫌疑人不作財產合法來源說明的不作為行為，而不是懲罰擁有巨額財產的持有行為。這樣修改后此罪表述將更符合刑法的邏輯嚴格性的要求。

(四)合理配置該罪的法定刑

1.完善刑種設置，增設附加刑

刑法對巨額財產來源不明罪只規定了自由刑，而沒有將財產刑、資格刑設置為此罪的附加刑。作為貪污賄賂犯罪的一種，刑法對此罪刑種的設置顯然沒有直接針對犯罪分子妄圖非法攫取公私財物的犯罪目的予以適當的處罰。與貪污、賄賂罪相比，經濟上的處罰明顯偏低。要改變此種狀況，首先應增設財產刑，彌補行為人給國家和社會造成的經濟損失，同時也使犯罪分子遭受到財產損失的痛苦，從而悔過自新，達到懲罰與預防犯罪的雙重目的。其次，可以增設資格刑，剝奪犯罪分子的職權，切斷其社會關系網，以免司法工作人員在辦案中受到來自犯罪分子方面的壓力。

2.設置重刑，嚴厲制裁巨額財產來源不明罪犯罪分子

從該罪設立的司法實踐來看，設置重刑有以下幾個理由。首先，該罪被處罰的犯罪分子，主要是黨和國家機關中掌握一定權力的負責人。他們理應是遵紀守法的楷模，是人民的表率，所以對他們利用人民給予的權力的犯罪應該嚴厲制裁。不過嚴懲目的，而應該通過嚴懲，對犯罪分子起到威懾作用，真正發揮刑罰的預防作用。其次，設置重刑可以減輕司法機關偵破刑罰較重的貪污、賄賂、瀆職等案件的困難。因為當此罪和貪污受賄罪的法定刑輕重程度差不多時，犯罪分子就不會再想方設法隱瞞非法所得的來源。也可以嚴密法網，不放縱犯罪分子。減少司法工作人員的執法不力的現象，再次，對該罪設置重刑，會使人民認識到黨和國家懲治犯罪的鮮明立場和堅強決心，增強人民同腐敗現象做斗爭的信心，具有重大的社會意義。

(五)設立財產申報方面的相關法律，明確該罪的不作為義務來源

巨額財產來源不明罪一直爭議甚多，被認為是與無罪推定原則相悖的，其中一個很重要的原因就是沒有明確該罪的不作為義務來源。不作為義務來源有三個:一是先行行為引起的義務。但增加加經濟收入的先行行為并不能成為本罪的義務來源。二是職務上的義務，即職務性質上要求有作為的義務。國家工作人員職務上的義務是”履行政務、黨務”的義務，沒有把自己的財產完整記錄成冊并在必要的時間向司法機關說明的義務。三是法律規定的義務，即法律明確規定有作為的義務。但是在我國，直到今天，也沒有設立與本罪名相配套的國家工作人員財產申報方面的法律。僅僅是在1995年4月由中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《關于黨政機關縣處)級以上領導干部收入申報的規定》。這只是一項政策性的規定，并沒有規定具體的申報方法。2005年《公務員法》的出臺也未能把官員財產申報制度納入其中。2007年8月底頒布的《關于黨員領導十部報告個人有關事項的規范》也只不過是對黨員干部財產申報進行明確的規范而已。可見我國目前的法律并沒有明確規定國家工作人員說明財產來源的義務，而如果國家工作人員財產申報制度如果能夠得以實行并以法律的形式確認下來，將為國家工作人員說明自己財產來源規定相應的義務。也就可以平息理論上對該罪的爭論。

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1006－5342(2010)11－0040－02

2010-09-13