民事訴訟臨時救濟制度實質要件比較研究＊

劉峰江

(樂山師范學院政法系,四川樂山614000)

民事訴訟臨時救濟制度實質要件比較研究
＊

劉峰江

(樂山師范學院政法系,四川樂山614000)

臨時救濟制度原為英美法上的概念,而現今世界各國的民事訴訟法中都有適用臨時救濟制度的規定。尋求保障申請人與被申請人的利益,尋求當事人情勢緊迫性與正當程序保障是設立該制度必須予以考量的內容。因此,各國都對臨時救濟制度規定了施用要件。通過對民事訴訟臨時救濟實質要件進行比較,目的是對我國臨時救濟制度的完善提供借鑒。

臨時救濟制度;中間禁制令;假扣押與假處分;財產保全與先予執行

以訴訟方式解決糾紛最能體現司法制度的公開、公平和公正理念。然而,在現時代錯綜復雜的民事糾紛當中,情勢瞬息萬變,合法債權人的合法利益有可能在滯后、漫長的訴訟程中被消減,同時,訴訟成果也有落空的危險,這樣的結果不能說是制度所追求的真正公平與公正的內涵。為解決民事領域大量的需緊迫處理的糾紛,世界各國都相繼創立了臨時救濟制度。

一、英、美法系國家臨時救濟制度實質要件

“臨時救濟”(p re-judgement remedies)一直是英美法上的概念,但在中國民事訴訟法學研究中把該概念外延擴大,囊括了大陸法系中的類似概念。例如德國民事訴訟法中的“民事保全”,包含“假扣押”(A rrest)與“假處分”(Einstweligeverfugung),法國民事訴訟法中的“緊急審理裁定”(Juger en refere)和“依申請作出裁定的程序”(Ordanance sur requrte),日本民訴法中的“假扣押與假處分的執行程序”。因此,臨時救濟制度涵蓋了假扣押、假處分、證據保全以及假執行等制度的功能。對其可定義如下:在訴訟前或訴訟中,為了彌補通常救濟的滯后性缺陷,以保全將來判決的強制執行,暫時確定糾紛狀態,防止證據滅失或以后難以取得,滿足當事人緊迫需要為目的而采取臨時措施的制度。

臨時救濟制度引入民事訴訟程序后,使后者整個程序內容構造更為豐富,程序運用更靈活,適應了民事糾紛緊急性之需求。然則,由于臨時救濟畢竟是對原有訴訟構造的影響、干擾,所以整個程序的正當性有被侵害之虞。所以各國都力求在靈活、緊迫與正當之間進行調和,設置必要的臨時救濟程序要件便是調和二者矛盾的最常見的有效方法。

(一)英國

英國于1999年《民事訴訟規則》第25章“臨時性救濟與訴訟費用擔保”第25條第1款第1項規定了法院可簽發14種臨時性救濟命令,而且同款第3、4項規定,上述14項類型中未列明的臨時性質裁定,法院依然可以依法作出。這其中最重要的是中間救濟令(Interim)分為兩種:中間禁制令(Interlocutory injunction)和中間支付損害賠償(Interim payment of damage)。

對于中間禁制令,英國法院最初在考量時主要涉及兩個問題:(1)原告是否能提出初步證據,即根據他的宣誓聲明,原告是否很有可能在審理時勝訴。(2)如果是這樣,原告能否證明,由于得不到禁令而遭受的損失將超過被告的活動因禁令暫時所加的限制所遭受的害處與不便。但是,在后來1975年上議院的判決中指出,原告不必提出初步證據證明他將勝訴,只要能證明有重要的爭執點等待審理就足夠了。法院不必要對證據進行實質性的審查。于是有效減輕了法院衡量證據,作出臨時評估的負擔。但在其他一些判決當中又出現了一些新的思路方法:(1)如果一開始就明顯看到原告不像會勝訴,法院就不給予中間禁令救濟。(2)凡是給予禁令會違反公共利益,則將予以拒絕。(3)凡是與爭執點有關的事實未經爭議,而且法律也很明確,則法院得考慮原告是否將在審理時勝訴或敗訴給予或拒絕給予禁令。[1](P558-560)

對于中間支付損害賠償的條件是:(1)被告已自認負有責任;(2)原告已取得關于法定損害賠償金額,被告敗訴的判決;(3)如果案件進行下去,原告會在責任問題上取得勝訴判決。法院將在作出最終判決時按照中間已支付的金額調整雙方當事人的地位,比如原告償還一定金額等。

(二)美國

美國在《聯邦民事訴訟規則》中規定的臨時救濟制度種類多于英國,包括:扣押、中間禁令、臨時財產管理人、產權未決通知、取回動產的占有、民事拘留。但這并不表明美國臨時救濟制度與英國相比更為寬泛,因為英國法院可以在明列的適用種類之外運用認為合適的臨時救濟方法。從適用要件上也可以初見端倪。美國《聯邦民事訴訟規則》第64條規定,準許聯邦法院扣押的條件以及獲得扣押的程序取決于聯邦法院所在的州的法律規定,申請扣押一般應說明具備法律規定的理由要件之一。所謂理由有三類:(1)由于被告外出,隱藏起來或不居住在州內,所以無從向他送達訴訟文件;(2)原告的請求由于它的性質應受到特別待遇,例如欺詐產生的請求或有關“生活必需費用”的請求;(3)債務人曾經讓與、處分其財產或者正要如此行為,目的是損害債權人利益。大多數州要求債權人先提起訴訟以后,才能以宣誓聲明提出申請扣押的理由。

同時,美國聯邦法院在作出預備性禁令前需衡量如下幾個問題:(1)原告在實質問題上勝訴的可能性; (2)原告必須向法院表明所發生的傷害是法院在處置完原告案件的實體性問題后無法有效補救的;(3)發出禁令對被告造成的傷害和不發出禁令對原告造成的傷害熟輕熟重;(4)公共利益。[2](P232-235)

二、大陸法系國家臨時救濟制度實質要件

(一)德國

《德國民事訴訟法》把假扣押和假處分納入第八編“執行編”中,表明了德國民訴法把臨時救濟程序劃歸執行程序。這種歸類方法的合理之處在于對采取臨時救濟措施的標的物作了明確的劃分,根據不同標的物的不同特點和要求設計出了不同的程序,是以當事人的訴訟請求為標準,必然涉及訴訟標的概念。此外,還存在證據保全和假執行。

對于假扣押和假處分的區分在于如下一條重要標準:假扣押的對象為金錢債權,而假處分的對象是金錢以外的請求權。《德國民事訴訟法》第917條有如下規定:若不采用假扣押制度,則判決無法執行或很難執行的時候,才能實施對物的假扣押。第918條有如下規定:只有在對于債務人財產的強制執行受到危險,需要保全該財產時,才能實施對人的保全假扣押。第935條規定,如現狀發生變更,當事人的權利不能夠實現時,或者難以實現時,準許對于所爭執的標的物實施假處分。而且,申請假扣押和假處分時必須闡明:(1)申請人的請求權具備用假扣押保護的條件,即是他有假扣押申請權;(2)申請人有請求假扣押的理由。假扣押請求權與假扣押理由的存在都不需要嚴格的證明,只需要闡明或釋明足亦。

對于證據保全,這在《德國民事訴訟法》第485條中有規定,僅適用于如下三種情形:(1)對方同意;(2)證據有滅失或難于使用的危險;(3)物品的狀態必須確定,而且申請人對此有法律上的利益。

(二)日本

1979年的《日本民事執行法》把“假扣押和假處分”一分為二,在《日本新民事訴訟法》第六編中也予以保留,同時在《日本民事執行法》第三章中設立“假扣押與假處分的執行程序”。1989年,日本又把兩部法律中關于假扣押與假處分的規定合二為一,實施單行的《日本民事保全法》。在《日本民事執行法》單獨制定之后《日本民事保全法》出臺之前,日本關于民事保全程序劃分為一是作為審理階段的民事保全和作為執行階段的民事保全,并分別在民事訴訟法和民事執行法中加以規定,這說明其認為民事保全程序皆具訴訟程序和執行程序雙重性質。對此,我國臺灣地區學者曹偉修在研究日本民事訴訟法后認為,“假扣押以及假處分可以分為兩個階段,第一階段為聲請及裁判程序,第二階段為執行階段。[3](P1714)所以,可以認為,日本法學界認為民事保全包含訴訟程序和執行程序雙重性質。

并且,可以看到,日本民事保全程序設立的有效要件與德國大體相同。《日本民事保全法》第20條規定,對于以金錢債權為支付為目的的債權,如不進行假扣押即不能強制執行或有對強制執行產生顯著困難之虞時,可以發出假扣押命令。第23條第1款規定,關于系物的假處分,在因變更該系爭物現狀而有使債權人不能實行其權利或實行權利產生顯著困難之虞時,方可以發出。第23條第2款規定,確定臨時地位的假處分命令,為避免所爭執的權利關系給債權人造成顯著的損失或緊迫的危險而必要時,可以發出。而假執行的宣告并不依附于所有的判決。《日本新民事訴訟法》第259條第1項規定,申請假執行宣告必須具備如下要件:(1)須是關于財產權的請求的判決;(2)有實施假執行的必要。若不實施假執行,今后就會出現權利實現困難或難以補償損害的情況,此時就存在實施假執行的必要。[4](P241)

(三)法國

法國的臨時救濟制度很有特色,在《法國新民事訴訟法》中把臨時救濟制度分為兩種類型:一是緊急審理程序;二是依申請作出裁定程序。兩種程序都必須具有緊急性和明確性要件。明確性是指,當事人間對權利歸屬不存在爭議或對證據不存在實質上的爭議。[5](P262)緊急審理裁定,是指法律賦予受理本訴訟的法官命令立即采取必要措施的權力之情形下,應一方當事人的請求,在另一方當事人到場或傳喚到場之后,作出的臨時性裁定。依申請作出的裁定是指,在申請人有理由不經傳喚對方當事人的情況下,不經對席審理作出的臨時性裁定。對于緊急審理程序作出的臨時裁定,《法國新民事訴訟法》第488條規定,在發生“新的情況”之情形之下,作出臨時裁定的法官能憑當事人的申請加以修改,或撤回,對案件的實質來講并沒有既判力。而對于依申請作出的裁定,法律并不要求必須發生“新的情況”,所以其既判力更不如臨時裁定。

而對于假執行,《法國新民事訴訟法》第514條規定,非經命令,不得為假執行,如果是當然予以假執行的規定,則不在此限。第515條規定,除依法當然假執行之情形外,只要法官認為有假執行之必要,并且假執行與案件的性質相符合,則在法律不加以禁止的情況下,應當事人的請求或者依職權得命令假執行。此外,《法國新民事執行程序法》中還有保全處分的規定。按照該法規定,已被法院認可存在著實體意義上債權的人如果能夠證明其回收債權的可能性正處于危險狀態,可以向法院申請保全處分以進行債權保全。

三、中國臨時救濟制度的實質要件

我國《民事訴訟法》把臨時救濟制度劃分為財產保全與先予執行。其中,財產保全分為訴訟前財產保全與訴訟中財產保全。對其施用實質要件規定十分明確。訴前財產保全要件:(1)必須是情況緊急,不立即采取財產保全將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害,也即存在訴前財產保全的必要;(2)必須由利害關系人向財產所在地的人民法院提出申請,法院不依職權主動采取財產保全措施;(3)申請人必須提供擔保,否則,法院駁回申請。提供擔保的數額應相當于請求保全的數額。訴訟中的財產保全要件:(1)案件必須具有給付內容,即屬于給付之訴,如果案件沒有給付內容,將來的判決也就不具備執行性,也就不存在法院采取財產保全措施保障執行內容實現的必要;(2)必須是由于當事人一方的行為(如當事人出賣、轉移、隱匿、毀損爭議的標的物等行為)或其他行為(主要是與標的物本身性質有關的客觀原因,如標的物腐爛、變質、過期或者貶值等等),使判決不能執行或者難以執行;(3)必須在訴訟過程中由于當事人向受訴法院提出申請,法院在必要時也可以依職權裁定采取財產保全措施;(4)法院可以責令申請人提供擔保。而且,對于財產保全的范圍,《民事訴訟法》第94條第1款規定,僅限于請求的范圍,或與本案有關的財產。相比我國的財產保全制度,德國和日本使用了假扣押、假處分的名稱。但相比最大的不同在于財產保全的開始方式,即起動要件上。我國民事訴訟法規定了財產保全可以依當事人的申請開始,也可以由法官依職權開始。但是在德國和日本,一般只能由法官依當事人的申請而為之。如德國民事訴訟法第920條規定了假扣押的申請,既申請假扣押,應由當事人指出請求權并說明其金額或以金錢計算的價額,并說明假扣押的理由。日本民事保全法第13條規定了保全的申請,即申請保全命令,應明確其目的,應保全的權利或權利關系以及保全的必要性。我國法院可以依職權開始財產保全實質上是我國民事訴訟中法院職權色彩較深厚的一種體現。

我國的先予執行制度,從本質而言,屬于“未決而先執行”,是指法院尚未作出終審裁判以前,以裁定的方式判令一方當事人先行給付。設立該制度的目的,在于保障法院及時有效地保護債權人的合法權益。但是,我國的先予執行制度與德、日、法、以及我國臺灣地區的假執行制度是完全不同的兩種制度,其適用階段和適用條件截然不同。所以,其設立的實質要件不同于大陸法系的假執行制度。根據我國《民事訴訟法》第98條規定以及最高人民法院有關的司法解釋,適用先予執行制度要件如下:(1)申請人已經向法院提出了一個給付之訴;(2)申請人與被申請人之間的權利義務關系明確;(3)申請人的生產和生活處于十分困難的境地,不先予執行將會嚴重影響申請人的生活或者生產經營;(4)被申請人有履行能力;(5)先予執行應當限于申請人訴訟請求的范圍,并以申請人的生活、生產經營的急需為限。以上五個要件必須同時滿足,人民法院方能裁定先予執行。從先予執行適用的前題條件、范圍觀察,我國民訴法限定在如下范圍: (1)追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的;(2)追索勞動報酬的;(3)應情況緊急需要先予執行的,可以適用先予執行制度。但是在大陸或是英美法系,假執行或中期付款的適用標準并非如此。如法國規定在對債務的存在沒有嚴重爭議的情況下,可適用先予執行。而英國的中期付款制度也是在證據充分或事實基本清楚的情況下方可予以適用。由此可見,我國以案件事實沒有爭議以及涉及贍養費等類型的訴訟作為適用先予執行的標準,充分體現了國家對父母子女、婦女兒童、老人和職工的保護和關懷。

四、上述各國臨時救濟制度比較

通過對上述各國臨時救濟制度及程序進行綜述之后,可以作出如下比較:

(1)各國在設計臨時救濟制度及程序時,都會盡量滿足臨時救濟程序的緊急性目標與程序的正當性要求,即不能過分地遲延,也不能因緊急性目標而犧牲正當程序保障。尋求申請人與被申請人的實體和程序利益協調是制度的最高價值目標。但是,各國在具體設計時又存在一定的差別。例如,德國民事訴訟法中作出臨時救濟裁定之前沒有專門的程序通知被申請人,被申請人一般對此也并不知情,所以其要件設置中當然地沒有充足的保障被申請人知情權條款的規定。而在英美法系國家的英國和美國,都有專門的通知程序,所以,英美國家在施用要件上更注重保障被申請人的利益,更注重程序的保障。

(2)各國一般都會對是否有作出臨時救濟裁定的必要性進行嚴格審查。其必要性體現在有正在或即將發生的侵犯或損害行為,可能導致將來判決無法執行或造成無法挽回的損失,或當事人有急迫需要。中國民事訴訟中的臨時救濟制度施用必要時會要求申請人提供恰當的擔保。

(3)對于是否要求申請人有可能勝訴的規定不同。英國判例傾向于無須要求申請人證明其有勝訴的把握,美國要求申請人有勝訴的把握,德國、日本、法國沒有這方面的明確規定。可見,只有美國在這方面作了嚴格的規定,原因在于上文所述其更注重被申請人的權利保護,對各種臨時救濟措施持審慎態度,所以設立了嚴格的要件,并且在程序上適用對審程序,可以展開對實體上權利義務關系的初步審理,弊端是可能造成法官先入為主,影響案件的審理。我國臨時救濟制度中財產保全和先予執行施用要件規定較為詳細,但在實際操作當中,既正確施用又全盤皆顧實則很難實現。

(4)法院在很難確定申請人勝訴可能性的情況下,可以比較采取臨時救濟措施導致被申請人所受的損失與不采取措施導致申請人所受的損失之間的大小。中國法官對是否提供擔保以及擔保數額的裁定權即為此種衡量權的一種體現。

(5)各國都對作出臨時救濟裁定時的證據證明力要求都不高,一般只需要釋明情況緊急等適用要件即可。而對案件的實體爭議,只需提出初步證據即可。

[1]沈達明.比較民事訴訟法初論[M].北京:中國法制出版社,2002.

[2][美]海利·愛德華茲,愛倫·芬.美國聯邦法院的權力和命令的執行[A].宋冰.程序、正義與現代化——外國法學家在華演講錄[M].北京:中國政法大學出版社,1998.

[3]曹偉修.最新民事訴訟法釋論[M].臺北:金山圖書公司,1979.

[4][日]中村英郎.新民事訴訟法講義[M].陳剛譯.北京:法律出版社,2001.

[5]張衛平,陳剛.法國民事訴訟法導論[M].北京:中國政法大學出版社,1997.

[6]田平安.民事訴訟法原理[M].廈門:廈門大學出版社,2009.

Abstract:The interlocutory remedial system is a concep t originated from common law.And now, viewed in the world,it is regulated by civil p rocedure law system s in many courtiers.So we must consider the follow ing two questions.One is to seek to p ro tect the interestsof the claimant and the interests of the counter-claimant,the other,is to seek to find a balance between urgency situation and due p rocess .On this basis,a comparative study is conducted of the substantive requisites of the interlocuto ry remedial system in civil judicial p rocedure so as to offer a reference for the interlocutory remedial system in our country.

Key words:interlocutory remedial system;interlocutory injunction;conservatory and disposalmeasures in litigation;p roperty p reservation and advance perfo rmance

[責任編輯 楊 敏]

A Com parative Study of Substan tive Requisites of the In terlocutory Remedial System in Civil Judicial Procedure

L IU Feng-jiang
(School of Politics and Law,Leshan Teachers College,Leshan 614000,China)

D925.1

A

1009-1734(2010)05-0080-04

2010-08-03

劉峰江,講師,碩士,從事民事訴訟法和環境法學研究。