藥監執法風險表現形式及成因分析

文◎何俊勇

當前，藥品安全仍處于風險高發期和矛盾凸顯期，藥品執法風險同樣處于高發期。藥監執法人員妥善處理各類執法突發事件，防范執法風險，是依法行政的內在要求，也是在“打黑”工作中自我防范的現實需要。筆者認為，藥監稽查執法風險可概述為在實施藥監執法過程中，稽查辦公室及其所屬稽查執法人員由于未依法行政致使相對人合法權益受到侵害或國家利益遭受損失，從而應承擔的執法責任，或相對人對藥監執法人員實施的人身、名譽、財產甚至心理上的傷害或損失等。

藥監執法風險表現形式各異

藥監執法面臨的風險，依據風險承擔的主體可以分為兩種：一種是不當的藥監執法活動給行政機關造成的風險；另一種是在執法過程中藥監執法人員本身承擔的風險。藥監分局承擔的風險主要表現為行政處罰無效、行政復議、行政訴訟、國家賠償等形式。藥監執法人員的風險主要表現為賠償責任、行政責任、刑事責任、身心傷害或損失等形式。

行政處罰無效。《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第三條第二款規定，沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效；第四條第三款規定，對違法行為給予行政處罰的規定必須公布；未經公布的，不得作為行政處罰的依據。

行政復議、行政訴訟、國家賠償。《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱《行政復議法》）第六條規定，有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依照本法申請行政復議：（一）對行政機關作出的行政處罰決定不服的；（二）對行政機關作出的行政強制措施決定不服的；（三）對行政機關作出的許可證中止、撤銷的決定不服的；（十一）認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。

《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第十一條規定，人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：（一）對拘留、罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰不服的；（二）對行政強制措施不服的；（八）認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的。

《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）第三條規定，行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：（一）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；（三）以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的；（五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

《國家賠償法》第四條規定，行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：違法實施罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰的；違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的；違反國家規定征收財物、攤派費用的；造成財產損害的其他違法行為。

賠償責任。《國家賠償法》第十四條第一款規定，賠償義務機關賠償損失后，應當責令有故意或重大過失的工作人員或受委托的組織或者個人承擔部分或者全部賠償費用。

行政責任。《行政處罰法》第五十五條規定，行政機關實施行政處罰，有下列情形之一的，由上級行政機關或者有關部門責令改正，可以對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分：（一）沒有法定的行政處罰依據的；（二）擅自改變行政處罰種類、幅度的；（三）違反法定的行政處罰程序的；（四）違反本法第十八條關于委托處罰的規定的。

《行政處罰法》中規定對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分的其他情形有：不使用罰款、沒收財物單據或者使用非法定部門制發的罰款、沒收財物單據的（第五十六條）；將罰款、沒收的違法所得或者財物截留、私分或者變相私分的；索取或者收受他人財物、收繳罰款據為己有的（第五十八條）；使用或者損毀扣押的財物，對當事人造成損失的（第五十九條）；違法實行檢查措施或者執行措施，給公民人身或者財產造成損害、給法人或者其他組織造成損失的（第六十條）；對應當依法移交司法機關追究刑事責任的不移交，以行政處罰代替刑罰的（第六十一條）；對應當予以制止和處罰的違法行為不予制止、處罰，致使公民、法人或者其他組織的合法權益、公共利益和社會秩序遭受損害的（第六十二條）。

《中華人民共和國藥品管理法》第九十九條規定，藥品監督管理人員濫用職權、徇私舞弊、玩忽職守，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依法給予行政處分。

瀆職犯罪。《中華人民共和國刑法》中規定的瀆職犯罪類型有：濫用職權案、玩忽職守案、徇私舞弊案（第三百九十七條）、徇私舞弊不移交刑事案件案（第四百零二條）、放縱制售偽劣商品犯罪行為案（第四百一十四條）、利用職權非法拘禁案（第二百三十八條）、利用職權非法搜查案（第二百四十五條）。

身心傷害或損失。制假售假犯罪分子，尤其是制假售假有組織犯罪者，為了逃避打擊，可能會采取異端暴力的方式抗拒藥監執法，直接危及行政執法人員的生命健康和安全，或者恐嚇、打擊、報復藥監執法人員。有的藥品監管相對人阻撓、辱罵甚至圍攻、毆打、誣陷執法人員，損壞執法設備、車輛，到本級紀檢部門或上級機關惡意舉報、上訪，向媒體提供不實信息等。有時監管相對人在執法現場，或有的舉報人在藥監局辦公地點無理取鬧、制造事端等，對執法人員的身心、名譽造成嚴重危害和影響。

藥監執法風險成因分析

近年來，社會監督、輿論監督和部門內部監督的加強，對藥監執法工作的要求越來越高。可以說，藥監執法風險的產生，既是社會進步的表現，同時也暴露出一些社會不和諧因素。總體來說，藥監執法風險主要來自以下幾個方面。

法治建設進展。首先，大部分老百姓知法、用法意識增強，且申訴救濟途徑的多元化和通暢性使相對人的維權更加便利。對藥監部門執法過程中的不依法行政問題，相對人能夠通過申請行政復議、行政訴訟、國家賠償法等方式得到救濟。其次，隨著藥監執法工作的深入，監管與被監管、打擊與被打擊“直接碰撞”的幾率增大，客觀上增加了藥監執法風險。違法分子受到處罰后，利益受損，容易招致其采取暴力抗法等極端手段，甚至打擊報復執法人員。

新聞輿論誤導。部分新聞媒體，尤其是網絡媒體，為吸引讀者眼球，偏離了客觀公正立場，進行片面報道或制造假新聞，從而削弱藥監部門及其執法人員在群眾心目中的威信，給人以不作為之感。例如：將代煎劑問題報道成非法生產藥品行為，將網絡郵售假藥問題歸責于藥監部門等。

外部執法干擾。主要指地方政府運用行政手段阻撓對違法行為的查處，使藥品監督執法機關處于“不作為”之險。權力壓制、推諉扯皮現象使一些該移送的案件不能移送，該查的案件不能查，或是該執行的案件不能執行，使藥品監督執法機關有失職瀆職之險。

違法違紀的執法行為。

越權執法：在法律無授權情況下采取搜查、查封、扣押、限制人身自由、逼供、損毀財物等非法措施。

亂處罰：有的執法人員實施行政處罰時，違背“處罰和教育相結合”原則，以款罰為目的；有的檢查時千方百計找問題，主觀臆斷、憑空猜測，不以事實為依據；有的偽造文書、捏造證據、違反辦案規定，擅自改變行政處罰種類，以達到實施行政處罰的目的，損害當事人的合法權益。

腐敗行為：違反食品藥品監督管理工作人員八條禁令，吃、拿、卡、要、收受賄賂、徇私舞弊問題。

野蠻執法：粗暴檢查、耍威風、刁難監管相對人等執法擾民行為。

不規范的執法行為。

程序不合法：如果程序履行不合法，忽視當事人權利，就會引起行政復議或行政訴訟。程序不合法主要表現為形式程序不合法和時限程序不合法。在形式程序方面，包括至少兩名執法人員、亮證、請示（查扣）、告知、聽證等法定程序。在時限程序方面，包括符合立案條件的7日內立案；對查封扣押物品的，應當在7日內作出是否立案的決定；需要檢驗的，應當自檢驗報告書發出之日起15 日內作出是否立案的決定；在舉行聽證會7 日前，要將《聽證通知書》送達當事人；自收到舉報之日起50 日未辦結的舉報案件應于次日將辦理情況告知舉報人等。違反法定辦案程序的，行政處罰無效。

調查取證存在缺陷：主要表現為藥監執法人員因調查取證方式不當或證據的有效性存在缺陷引起執法風險。

執法文書書寫不規范：執法文書記錄的內容不真實，修改的地方沒有當事人簽字或摁手印，文書結尾處沒有當事人意思表示等。

法律法規適用不準確：不當適用法律、法規或規范性文件，通常是由于執法人員自身對法律理解和案件性質判斷不準確造成的，有時候還會因為所適用的規范性文件本身的法律效力問題產生風險。

選擇性執法：藥監執法人員對相對人相同或相近的違法行為，有的給予處罰，有的不予處罰，就會違反公正執法的原則，使得當事人不服，致使藥監執法工作存在風險。

執法不作為：是指執法人員不履行或者不完全履行法律職責，如出現推諉扯皮、隱瞞不查、該移送案件的不移送、該處罰的不處罰或少處罰、該執行的案件不申請執行，從而形成執法風險。