建設工程施工企業合同簽訂時的風險及預防

馮祥利 馬 勇 楊俊武

與建設工程施工企業有關的合同主要包括建設工程施工合同、勞務分包合同、專業分包合同、材料采購合同、物資租賃合同等幾種類型。施工企業合同訂立的特殊性決定了承包人在合同訂立和履行中將面臨很大的風險,施工企業應充分認識到施工合同中其可能遇到的風險,在簽訂合同時進行風險預防,并應對此加強風險預防措施,以達到施工企業健康、穩定、可持續發展的目標。

1 合同簽訂時應注意的共性問題

1)審查合同對方的主體資格。a.審查合同對方是否有經營資格。b.審查合同對方的真實性。c.除審查上述事項外,對工程發包人及勞務分包人的主體還要增加審查范圍。2)合同中應約定履約代表或負責人及其權限。3)合同中應約定款項的領取程序及支付手續。4)合同中應約定禁止債權轉讓條款。5)合同中應約定違約金數額或計算方法。6)合同中應約定發生爭議時具體的法院管轄地。7)合同中應包括通知送達條款。

2 建筑工程施工企業合同簽訂時的主要風險預防

2.1 工程施工合同簽訂時的主要問題

1)工程承包范圍要明確具體。工程承包范圍不能簡單的約定“詳見圖紙”或約定“包括土方、土建、防水、安裝等工程內容”,一定要明確具體,簽約前要由工程師根據施工圖紙及現場實際情況、甲方分包等情況審查確定,以防止出現糾紛無法界定。

2)合同價款要明確調整范圍及方法。a.對固定總價合同。要在專用條款中約定固定總價的風險范圍,如果是以工程量清單的方式報價,要約定該固定總價是以工程量清單報價中載明的工程量為準,如果是以預算定額的方式報價,要約定該固定總價以工程預算書中載明的工程量為準。同時約定如果存在漏項、漏量、設計變更等情況應以洽商的形式確認工程量,并可以具體約定增加的工程量超出多少金額幅度以及物價上漲多少幅度應調整合同價款。b.對固定單價合同。要在合同專用條款中約定綜合單價包含的具體風險范圍,或在專用條款中約定出現哪些具體情況以及物價上漲多少幅度應調整綜合單價,如果在專用條款中沒有具體約定,固定單價是不能調整的。c.對可調價格合同。除通用條款中已列明的幾項因素外,要在合同專用條款中約定具體調整方法,通?？梢约s定按“某地某年的預算定額量及市場信息價”進行調整,不能僅約定“材料市場價”,無意中把“人工費”排除在外了,也不能簡單約定“市場價”,避免發生“市場實際購買價”與“市場信息價”的爭議。另外工程造價處公布的市場信息價中的人工費有一定調整幅度,所以在合同中應約定執行市場信息價中人工費具體標準,或明確約定人工費的具體數額。d.對工程設計變更增加工程量的價格調整。要約定按“市場信息價”進行結算,盡量不要約定“按投標預算單價”或“合同單價”進行結算,特別是在總價有讓利的情況下,如此約定會導致投標預算單價還要降低,對施工單位是不利的。如果對方不同意約定“按市場信息價”結算,也可以不約定,因為對計價標準沒有約定或約定不明的,亦應按市場信息價結算。

3)合同結算條款中應約定“逾期不答復視為認可結算金額”。建議施工單位簽約時,在合同專用條款中應約定“發包人收到竣工結算文件后,在通用條款約定的期限內不予答復,則視為認可結算金額”。

4)合同中應約定保修金預留比例及返還時間。建議在合同中約定“自發包人、承包人、監理、設計部門驗收合格之日起一年(或二年)期滿后7日內返還全部保修款,且不計利息”,或分別約定二年期滿和五年期滿時應返還保修款的具體比例。

5)合同中應避免簽訂“黑白合同”。目前一些工程項目存在“先施工后履行招投標手續”的情況,投標報價是隨便編造的,所以出現了“白合同”價款低,“黑合同”價款高的情況,因此在發生結算爭議時,以備案的中標合同作為結算根據顯然對施工企業不利。所以提醒施工企業注意,不論是陪標還是補辦招投標手續都要實事求是的報價,以避免出現“黑白合同”現象,造成不利的經濟后果。

2.2 勞務分包合同簽訂時的主要問題

1)勞務合同中應明確工期起止時間。勞務分包合同的工期有的約定“以總包合同為準”,有的約定開工時間以“發包人或總包方的通知為準”。關于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產生。實際開工日期有“破土之日”“驗線之日”“進場之日”之說,竣工日期有“完工之日”“交付之日”“申請驗收之日”之說。無論采用何種說法,均應在合同中予以明確,并約定開工、竣工應辦理哪些手續、簽署何種文件。對中間交工的工程也應按上述方法作出約定。2)勞務合同中應明確勞務人工單價及各施工節點階段的勞務人數。應在合同中約定:本工程合同范圍內不產生零工,任何人簽認的零工均無效。在施工過程中涉及到價款的現場簽證、聯系單等結算資料,必須經項目經理或有授權的人簽認方為有效,其他任何人員簽認均無效,不能作為結算依據。另外,在合同中還應約定每個施工節點階段的勞務人數,如出現勞務施工人員不足時即屬于違約,以便按照合同約定的違約金計算方法,要求勞務分包人承擔其施工人員補足前的違約金,以保證有足夠的勞務人員施工,進而保證工程如期竣工。3)勞務合同中應明確合同價款包括的輔材及自帶機具的范圍。在勞務合同中盡量以列舉的方式詳細的進行約定,同時采取排除法進行界定,對總包方供應鋼筋、木材、水泥、商品混凝土等幾種主材及提供塔吊、物料提升機(垂直運輸機)、攪拌機、二級配電箱(工程現場總電源配電箱)等設備機具進行明確約定,同時約定其他所有材料及機具、設備等均包括在勞務合同價款中,以免發生爭議。特別是對砂漿機應明確由哪方提供,在擴大勞務的情況下,應對包括的主料輔材、機具設備、周轉物資等進行明確約定。為了規范勞務合同約定的內容,建議使用建設部制定的《建設工程施工承包合同》格式范本。4)勞務合同中應約定禁止勞務分包人及其負責人以承包人或項目部的名義進行采購和租賃建筑器材。5)勞務合同中應約定材料的領用程序及獎懲措施。在勞務合同中可以約定“如領用的材料超出預算定額用量的,則超用量部分(扣除正常損耗)的材料價款,由勞務分包人承擔賠償責任(也可以約定具體的賠償比例);如領用的材料低于預算定額用量的,節約用量部分的材料價款,給予勞務分包人50%(或100%,可具體約定)的獎勵”,以此控制材料浪費現象。

2.3 專業分包合同簽訂時的主要問題

1)建議使用工程所在地建設部門制定的《建設工程施工分包合同》格式范本?？偘讲荒懿萋实囊愿鞣职教峁┳灾聘袷轿谋竞炗喎职贤Ｌ貏e是對小額的專業分包項目,也不能為圖省事,簡單的簽訂分包合同。這種情況下,一旦出現糾紛,因合同中缺乏有效保護我方利益的約定,對我方十分不利,因此應嚴格予以杜絕。即使是工程量較小的專業分包合同,也應嚴格審閱條款,認真簽訂。2)注意審查專業分包單位的施工資質。關于主體資格問題,前面已經強調了建設單位及勞務分包單位的資質問題,如果將部分工程項目進行專業分包,也要嚴格審查、使用具有相關資質的分包隊伍。3)專業分包合同中應明確計量計價的具體標準。根據不同的分包合同,應由工程師及預算員配合,在合同中具體約定計算工程量的方法以及計價標準。比如電梯安裝、門窗安裝合同中合同價款是否包括洞口剔鑿、修復費用,外墻板的施工面積如何計算,垂直運輸機是有償使用還是無償使用等等問題,雖然按行業慣例都是心知肚明的,但也要在合同中約定清楚,以免發生爭議。4)甲方直接分包問題。如果甲方將承包給總包范圍內的部分工程又直接進行了分包,總包方應當與甲方簽訂補充協議變更承包范圍,或與甲方及分包方簽訂三方協議,約定甲方對分包方承擔付款義務,并約定分包方應向總包方交納的施工配合管理費的比例,違約責任等內容,明確各方的權利義務,以免發生爭議造成責任風險。

2.4 材料采購合同簽訂時的主要問題

2.4.1 采購合同中應明確約定交貨方式及收貨人

1)供貨方向需貨方交貨前,應提前12 h通知需貨方準備組織清點、驗收貨物,由需貨方項目部收料員、勞務公司領料員共同清點簽收,辦理貨物入庫手續并開具收貨單據,在《收貨清單》上共同簽字確認。2)收料員與領料員的確定以需貨方書面通知為準。需方更換收料員及領料員時,以需方書面的變更通知為準,需方書面確認或通知之外的任何其他人無權簽收貨物。3)如果需貨方收貨時發現貨物與《收貨清單》內容不符,需貨方有權選擇更換、退貨或部分收貨等方式,將上述不符之處明確記載于《收貨清單》上,并由供方送貨人員與需貨方收料員簽字確認。如果《收貨清單》上沒有需貨方指定人員簽字,視為需貨方未收到貨物。

2.4.2 采購合同中應明確約定結算的依據

1)雙方結算依據為:本建筑材料供應合同、合同附件及由需方項目部收料員、勞務公司領料員共同簽字的《收貨清單》。

2)《收貨清單》缺少項目部收料員或者勞務公司領料員任何一方簽字的,《收貨清單》不能作為結算依據。收貨清單只作為清點交貨數量的憑證,不具有任何變更合同價款的效力。未經供需雙方協商一致,并以加蓋公章的書面確認文件確定,任何人員的簽字均無權對貨物單價及合同價款進行任何變更。

2.4.3 采購合同中應約定具體詳細的交貨地點

不能簡單的約定“XX工程工地”或“需方所在地”。

2.5 物資租賃合同簽訂時的主要問題

1)應在合同中約定出租方不及時收回租賃物即停止計算租金。在施工過程中,租賃設備糾紛經常集中在設備的返還及租金計算問題上。為防止到期租賃方拒絕收回租賃物給我方帶來損失,可在合同中約定如下條款:“承租方在租賃期滿或使用完畢后向出租方發出清退物資的通知后,出租方不及時收回租賃物的,應從出租方收到或拒收承租方通知的第二天起不再計算租金。在租賃物收回前,由出租方每日按合同價款的1%(或約定具體金額)支付違約金。”2)應在合同中約定租賃物的收料與退料方式及經辦人。目前很多施工企業工地都出現了出租方欺詐或勾結承租方材料員聯合欺詐的問題,所以應當加強收料及退料環節的監控。具體約定可參照前述采購合同的交貨方式,讓勞務分包的人共同進行收料及退料,互相監督,防止造成國有資產流失。3)注意租賃合同的價格欺詐問題。有部分租賃站以“租金價格低”為誘餌,低價與施工單位簽訂租賃合同,但在合同履行過程中,則在送料及退料環節作弊,或采取拒絕收回租賃物等方式故意制造施工單位違約行為,最后提出高額索賠,為此應警惕租賃價格欺詐問題,不要貪圖便宜而造成損失。4)租賃機械設備操作人員的事故責任。有些機械設備需要有相應資質的專業人員操作,通常都是出租方同時配備操作人員。但也有租賃站沒有經營資格,特別是一些挖掘機、鏟車的出租方都是私人經營的,其雇傭的操作人員若發生工傷,以及因其錯誤操作給他人造成損害的,承租方作為本工程的施工單位難免要承擔責任,所以在選擇出租方時不要僅圖價格便宜,也要審查是否有經營資格,并在合同中約定事故責任的處理方式。具體可在合同中作如下約定:“出租方的操作人員應遵守承租方施工管理的有關規定,服從承租方的指揮和安排。出租方操作人員發生任何工傷事故的,均由出租方承擔責任。由于出租方操作人員的原因,給承租方或第三人造成損失或導致工程安全等事故的,由出租方承擔全部賠償責任?！?/p>

3 結語

盡管在建設工程中施工行業的風險是無處不在的,但風險的對面是機會,因此施工企業必須用正確的態度來面對風險,認真對待,不能掉以輕心,施工企業只有做到充分地認識風險,掌握風險對策方法,做好風險分析識別預測、風險防范控制工作,才能真正做到有效預防風險、化解風險,爭取合理的利用風險,以達到施工企業健康、穩定、可持續發展的最終目的。

[1] 楊艷賓.淺談建設工程合同管理[J].山西建筑,2009,35(10):222-223.