合理進行索賠 降低施工風險

李月玲

隨著建筑市場的日益繁榮,建筑行業已完全進入社會競爭狀態。為適應當前的嚴峻形勢,建筑施工企業在精心組織施工、竭力履行施工合同的同時,如何避免額外費用的增加,創造效益的最大化,工程施工合理索賠是保護企業合法權益的有效手段,同時也是培育當前建筑市場良性有序發展的一項重要工作。這項工作的健康開展,對加強企業內部管理,提高企業素質,學習掌握國際慣例,發展對外工程承包,建立建筑市場新秩序,都具有非常重要的意義和作用。

1 索賠的形成

1.1 正常因素

1)執行建設工程合同的內容和條件發生變化,導致建筑施工企業要以更高的成本來完成工作,這種損失要靠索賠來補償。2)建設工程實施中常出現自然原因或社會原因造成的意志以外的情況,也就是意外風險。減輕意外風險的措施:a.靠保險;b.靠索賠。3)索賠是合同賦予承包商的一項不受干擾的權利。

1.2 非正常因素

當前因激烈競爭形成了建設單位的強勢地位,其權利充分體現在以下四個方面:1)權利面面俱到,所有承包方的行為受建設單位管轄;2)沒有制約力量,即建設單位權利的存在,不需要承包商或第三方認定;3)爭議發生時,界定事情的標準往往由建設單位自定;4)對承包商掌握充分的處罰權。而作為承包商的建筑施工企業權利是否成立,都必須經過建設單位認定,擴大了其經營風險。這種情況下形成的建設工程施工合同中發包方的權利盡可能約定的具體、充分,而責任的約定是形式上的或模棱兩可的,這樣必然導致承包方的權利在事實認定上常常顯得很困難。而在合同簽訂之后,發、承包雙方為維護自身的經濟利益,在尋找雙方利益平衡點的措施是持續不間斷的,也就使得工程施工索賠在施工合同履行過程中必然存在。

2 索賠的進行

2.1 索賠資料的準備工作和收集內容

2.1.1 索賠資料的準備工作

1)跟蹤和調查事件經過,掌握事件產生的詳細經過和前因后果。2)分析事件產生原因,劃清各方責任,確定責任由誰承擔,并分析這些事件是否違反了合同約定,是否在合同的賠償或補償范圍內。3)損失或損害調查或計算,通過對比實際和計劃的施工進度和工程成本,分析經濟損失和權利損害的范圍與大小,并由此計算出工期索賠和費用索賠值。4)從事件產生、持續直至結束的全過程,都必須保留完整的當時記錄。

2.1.2 索賠資料的收集內容

1)發包方指令書、確認書。2)承包方的要求、請求、聯系單。3)發包方提供的水文地質、地下管網資料,施工所需的證件、批件、坐標控制點等。4)承包方的年、季、月施工計劃、施工方案、施工組織設計(經監理工程師或建設單位工程代表批準、認可)等。5)經簽署合格的驗收記錄資料。6)承包方要求預付申請,工程量核實確認單。7)發包方在承包方的材料供應清單,合格證書上簽署的“同意”意見。8)事件發生過程的影音、影像資料。9)工程結算書、保修單等。10)相關監理資料。

2.2 索賠技巧

2.2.1 合理性

1)承包方應嚴格履行合同中規定的各項義務,防止自己違約,通過加強合同管理,形成合理的索賠依據。2)對于出現索賠的事件不要用放任的態度使費用不合理地擴大,積極進行或配合進行各意外事件的處理。3)對于出現的索賠內容合理計價,做到有據可查。

2.2.2 及時性

1)對于形成的索賠事件,承包方應在最短的時間內形成有效書面資料報至發包方。2)發包方對于承包方提出的索賠常常不會及時認可,出現僵持情況時,承包方的跟蹤簽認更需及時進行。

2.2.3 全面性

1)書面索賠資料必須詳盡、全面,不能單單追求目標額而忽略過程資料的全面性。2)索賠資料在形成后簽認前,必須附有全面詳盡的佐證,用客觀因素表達更具說服力,如附有影像資料、規范條文、定額補充、政府文件等。

2.2.4 協調性

1)承包方內部協調:索賠文件的形成不是固定于某一工作崗位的職責,承包方在制作索賠文件時要結合行政、技術、商務、經濟等不同崗位工作,多角度考慮,協調一致,形成高質量的索賠文件。2)發包方與承包方的協調:施工索賠多數情況下會引起雙方意見分歧,這是甲乙雙方不同立場產生的正常現象。介于承包方處于相對劣勢的客觀情況,如何達到預期目的,溝通、協調的方式尤為重要。一份由多項內容組成的索賠文件,可結合簽認人的態度對各項計價適當調整,在總體索賠額度不變的情況下突顯難點,即使處于發包方的立場也能夠正常接受。3)承包方與第三方的協調:索賠過程往往不會一帆風順,這也是簽認方心理戒備的一種正常情況。即使是公平合理的索賠,由于發包方從心理上抵觸,可能長時間不予簽認。對于不同內容的索賠,承包方可預先進行分析,估計簽認概率,如預計效果不理想,可以考慮借助第三方的力量,即協調設計單位、監理單位,甚至定額制定部門、行政監督部門等關系,使其從公平合理的角度出具相關資料,承包方合理利用該資料進行索賠。

2.2.5 時機性

1)簽認人在不同場合、不同心情下對索賠的簽認效果不同。2)延續發生的索賠事件只要能夠形成索賠資料就應分階段整理、簽認,一方面便于整體考核,另一方面避免人走茶涼,同時事件在發生過程中對發包方往往有一定壓力,及時簽認在很大程度上降低了承包方的風險。

2.2.6 權威性

1)索賠資料在報送至發包方前應認真校核,報送后切忌隨意更改。2)不要輕易把索賠作為讓步條件。實踐中由于承包方領導決策在索賠中讓步,使得經辦人的權威性降低,導致一系列的索賠無法進展。

2.2.7 誠實性

1)承包方在索賠事件發生并已經履行施工后進行索賠簽認時,索賠內容的編制要符合實際,最起碼是有據可查,如索賠在簽認人簽署后發現被惡意欺騙,對于以后索賠的順利辦理其影響程度可想而知。2)在預先確定索賠額度而后承包方進行施工時,即使預先確定的索賠額度偏少也要嚴格按照預定方案執行,因為索賠文件的形成是雙方意愿一致的體現,誠實信用在索賠工作中往往是一件利器。

2.2.8 時效性

1)索賠文件的送達應辦理簽收手續,可用文件發放記錄的形式予以確認。2)如不論何種原因,發包方對索賠文件一直拖而不決,承包方可用報告或申請的方式形成過程記錄,視情況為仲裁或起訴做好準備。

2.3 應對反索賠

1)承包方應積極履行合同約定內容,用自律的方式減少反索賠的可能性。2)做好和發包方的溝通工作,準確分析出可能發生的反索賠因素。3)反擊或反駁對方的索賠要求:a.抓住對方的失誤,直接向對方提出索賠,以對抗或平衡對方的索賠要求,達到最終解決索賠時互作讓步或互不支付的目的。b.針對對方的索賠報告,進行仔細、認真研究和分析,找出理由和證據,證明對方索賠要求或索賠報告不符合實際情況和合同規定,沒有合同依據或事實證據,索賠值計算不合理或不準確等問題,反擊對方不合理的索賠要求或索賠要求中的不合理部分,推卸或減輕自己的賠償責任,使自己不受或少受損失。

3 索賠的處理

承包方應該爭取盡量在最早的時間、最低層次、盡最大可能以友好協調的方式解決索賠問題,不要輕易提交仲裁或起訴。如果與發包方多次談判仍然拒不簽認或簽認意見顯失公平,且索賠事項給承包方帶來巨大損失,承包方可將索賠爭議提交仲裁或訴訟,使索賠問題得到最終解決。

4 結語

如果合同雙方很好地履行相應義務,沒有損失發生,也沒有合同爭議,索賠與反索賠從根本上不會產生,但這只是一種理想狀態,建筑工程實際施工中的索賠比比皆是。在市場經濟的大環境下,合理工程索賠的產生使工程造價更加合理,是施工企業自我保護的有效手段,對提高工程建設效益起到重要作用。

[1] 于瑾榮.建設工程管理中的施工索賠[J].山西建筑,2008,34(1):282-283.