工程施工中索賠原則的探尋

陳榮玲

“在合同履行過程中,對于非己方的過錯而應由對方承擔責任的情況造成的損失,向對方提出補償的要求稱為索賠”,這是GB 50500-2008建設工程工程量清單計價規(guī)范中對索賠一詞的定義。1991年建設部頒布的《建設工程施工合同》及《建設工程施工合同管理辦法》中索賠一詞正式引入我國,2008年7月9日頒布的新的計價規(guī)范中又對索賠的提出、處理程序及其支付等在第4.6條給予了規(guī)定,由此可見索賠在現在工程造價管理中尤顯重要。

通常在工程施工索賠中,業(yè)主和承包商的費用糾紛一般都集中在“該不該提出索賠要求”和“索賠費用是否合理”兩個問題上,即“索賠資格”和“索賠數量”的確定。筆者在實際工作中體會到對索賠數量的認定難度超過對索賠資格的認定難度。這是由承包商對索賠事件的識別能力、對索賠事件的處理態(tài)度以及對證據資料收集的完整性等方面決定的。在我接觸的一些工程項目中承包商在提交索賠報告時,常將索賠費用夸大數倍,把索賠原因與無關因素聯(lián)系在一起,有時甚至曲解合同協(xié)議條款含義以證明其具有索賠的權力,以至于工程承包界流行這樣一句口頭禪——投標在報價,賺錢在索賠。雖不盡然,但也說明費用索賠無論對承包商還是業(yè)主都是至關重要的。

1 必需原則

我們從索賠費用發(fā)生的必要性角度來看,索賠事件所引起的額外費用應該是承包商履行合同中所必需的,而所索賠的費用在所履行合同的規(guī)范范圍之內,如果沒有費用支出,就無法合理履行合同,無法使工程達到合同要求。但對于某個確定的費用項目,若合同沒有規(guī)定或規(guī)定不準進行費用索賠,承包商就不得以任何理由提出索賠。如承包商在施工過程中發(fā)現自己在投標時的報價中有漏項或錯誤,且合同條款中沒有對此類情況的補償根據,那么這種漏項將是承包商自身的一種損失,即使承包商提出索賠要求,也無法得到批準。理由為:1)承包商無法證明其漏項錯誤究竟是工作失誤還是故意留有余地;2)此處的漏項錯誤的損失有可能被別處的重項錯誤所彌補;3)漏項錯誤使承包商在投標中處于有利地位,乃至獲得了項目的中標。我公司參與建設的福建省某辦公樓項目中,招標文件及施工合同都約定本工程的合同價為固定價格,且招標文件中要求承包商自報風險包干系數,包干的范圍包括施工期間的材料市場價格的調整及政策性調價,由此等因素引起調價均不得調整合同價。承包商在投標時自報風險系數為零,該工程在施工期間市場鋼材價格暴漲,承包商向監(jiān)理及業(yè)主提出鋼筋價款補償報告要求補償差價160萬元。我方認為承包商在報價時將風險系數報為零,因此承包商才能夠在投標中以標價的優(yōu)勢獲得中標,且根據當時福建省建設廳閩建筑(2003)65號文“關于妥善處理鋼材價格上漲問題確保工程質量的意見”的精神也不能調整,在這種情況下承包商的補償請求無法讓業(yè)主和監(jiān)理工程師認同,這種索賠要求有違合同精神,不能被認可。

2 賠償原則

我們從索賠費用的補償數量角度看,索賠費用的確定應能使承包商的實際損失得到完全彌補,但也不應使其因索賠而額外收益。

英文“claim”一詞的直譯為“主張自身的權益”,因此承包商在履行合同過程中對非自身原因引起的實際損失或額外費用向業(yè)主提出索賠要求,是承包商維護自身利益的權利。但是承包商不能企圖利用索賠機會來彌補因自身管理不善造成的自身的損失,也不能利用索賠機會謀求不應獲得的額外利益。就是說在實際損失獲得全額補償后,承包商應處于與假定未發(fā)生索賠事件情況下合同所確定的狀況同等有利或不利的地位。即費用索賠是賠償性質的,承包商不應因索賠事件的發(fā)生而額外受損或受益。

我國民法通則和涉外經濟合同法都規(guī)定:1)當事人一方違反合同的賠償責任,應相當于另一方因此而受到的損失;2)雙方也可以在合同中約定一方違反合同時應向對方支付一定數量的違約金;3)雙方也可以在合同中約定對于違反合同而產生的賠償的計算方法。由此可見違約金雖可能有不同的性質,但在建筑施工合同中一般是賠償性的,大多沒有其他的違約金約定,而是直接計算所發(fā)生的實際損失并給予補償,沒有懲罰性質。

3 最小原則

按照一般的法律要求及合同條件,承包商負有采取措施將損失控制并減少到最低限度的義務。這種措施包括:保護未完工程、合理及時地重新采購器材、及時取消訂貨單、重新分配工程資源。在前文中我們提到的辦公樓項目承包商的工期索賠中,承包商對水泥、木工等多個班組及現場二十多個管理人員的誤工提出索賠,然而作為一個國家特級承包企業(yè)完全應該有能力調整施工人員,降低因停工帶來的損失。所以因承包商對索賠事件的處理態(tài)度消極,沒有進行資源優(yōu)化調整,則承包商就不能對因此而閑置的人員和設備的費用損失進行索賠。

4 引證原則

承包商提出的每一項索賠費用都必須伴隨著充分、合理的證明材料,以表明承包商對該項費用具有索賠資格且其數額的計算方法和過程準確、合理。上述辦公樓的工期索賠,承包商對其提出的各項索賠事件均沒有現場確認的資料,尤其是人員的誤工,承包商無法提供其人員在本工地工作的證明,倒是現場的監(jiān)理代表和業(yè)主代表對施工方在停工期間現場的人員到崗情況拿出了記錄,所以沒有充分證據的費用索賠報告不具有可信性,也無法得到監(jiān)理工程師和業(yè)主對索賠費用的認可。

筆者于2008年～2009年期間參與建設的福州市某學校教學樓工程,是以業(yè)主的控制價下浮一個系數后為合同價的總價包干的合同。在控制價中沒有計算室外消防水池土方開挖的支護費用,原招標條件中對水池邊的一棟社區(qū)樓明確予以拆除,后因社區(qū)要求社區(qū)樓不拆除。另外土方開挖后的土質情況與原招標時業(yè)主提供的地質報告中的土質情況差距較大,施工方依據現場參建各方及設計勘探共同認可的實際土質情況及社區(qū)樓不再拆除的專題會議紀要,提出采用打鋼板樁進行基坑圍護并做出了費用要求,我方及業(yè)主一致認為施工方提出的由于業(yè)主提供的施工條件的改變引起的措施費用的增加證據充分,應予以認可。所以充分、真實合理的證據材料是贏得索賠的重要保證。

5 時效原則

在國際上幾乎每一種土木工程合同條件都對索賠要求的提供時間有明確的規(guī)定。如FIDIC合同條件規(guī)定承包商在索賠事件第一次發(fā)生之后的28 d內應將索賠意向通知工程師,同時向業(yè)主呈交一份索賠意向書,承包商應嚴格按照適用合同條件的要求或合同協(xié)議的規(guī)定,在適當時間提出索賠要求,否則其索賠要求將被拒絕。

時效原則的另一層含義是指承包商對索賠事件的處理應發(fā)現一件、提出一件、處理一件,而不應采取輕視或拖延的態(tài)度。前面筆者多次舉例的辦公樓的工期索賠事件,在施工期間承包商未提出索賠要求,直到工程竣工后方才將多項事件一起提出,讓業(yè)主及監(jiān)理工程師難以接受。其實索賠事件的及時處理既能防止損失的擴大,又能使承包商及時得到費用補償。這無論對業(yè)主還是承包商都是有利的。況且單項索賠事件若得不到及時處理,常常會和相繼發(fā)生的索賠事件交織在一起,不僅會使索賠事件難以辨識,更會增加索賠的處理難度。

長期以來,在我國的造價管理工作中索賠的管理不盡如人意,在國際上工程索賠金額可以達到合同金額的10%～20%,因此如何正確理解和掌握索賠的原則,以事實為依據,以法律法規(guī)和合同為準繩,充分維護好合同雙方的自身經濟利益,促進建筑市場的健康發(fā)展已顯得愈來愈重要了。

[1] GB 50500-2008,建設工程工程量清單計價規(guī)范[S].

[2] 趙 東.工程建設企業(yè)管理統(tǒng)計范本[M].北京:機械工業(yè)出版社,2007.

[3] 中國建設工程造價管理協(xié)會.建設工程造價管理基礎知識[M].北京:中國計劃出版社,2006.

[4] 中國建設工程造價管理協(xié)會.建設工程造價管理理論與實務(一)[M].北京:中國計劃出版社,2005.

[5] 全國監(jiān)理工程師培訓教材編寫委員會.工程建設合同管理[M].北京:知識產權出版社,2007.