淺議中國刑法制約的機制問題

葛昌石

【摘要】本文從實體方面和程序方面闡述了中國刑法制約的問題，并就具體定罪原理、量刑原理、翟序正義等問題進行理論分析并提出改進的構想。

【關鍵詞】實體方面；定罪原理；量刑原理；程序方面；無罪推定原理

國家需要刑罰，是因為希望預防和控制犯罪，維護社會秩序。但刑罰意味著剝奪公民的生命、自由和財產，如果用之不當，就會產生無窮禍害。刑罰的目的就無法實現。

在文明社會里，有刑罰就相應的刑事法規。刑法是規定犯罪與刑罰及其罪刑關系的法律。一般認為具有保護功能、保障功能，具有強制力保證的國家法律，擔負著維護國家秩序的責任。為圓滿完成維護國家秩序的使命，應該持續和諧地實現刑法的保護機能，保障機能(保護機能是指刑法對社會的保護效果。保障機能是指刑法對人權的保障效果。口])。不能過于強調某一機能。就是說應該協調保護機能與保障機能的關系，即使刑罰權的行使與制約協調起來。但完美永遠只存在于理想中，現實之中行之有效的關系狀態永遠無法等同于理論上的完美。“刑法制約”指的就是對刑罰權的制約，即保障功能對保護功能的牽涉與約束，其核心內容是防止行使刑罰權的官員濫用權力。惟有如此，才能在刑法中科學的確定權利與權力的關系，避免權力侵奪權利。

中國刑法制約的機制是通過從實體，程序兩方面的設置來實現的。

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實體方面刑法制約的實體方面主要體現在定罪原理與量刑原理當中。

1.1定罪原理：近幾年，我國學術界對定罪原理問題的研究比較重視，半什么是定罪呢?定罪是認定犯罪的簡稱。臺灣有學者稱之為“犯罪判斷”。陳興良的定義是：“定罪是指司法機關依照刑法的規定確認某一行為是否構成犯罪，構成什么犯罪以及中最還是輕罪的一種刑事司法活動。定罪意味著給予某一犯罪以法律評價，指明含有這一犯罪各要件的相應的刑事法律規范。這些表述都將定罪與犯罪構成緊緊聯系在一起。”

犯罪構成問題，是犯罪論的基礎。國內對此已深有研究，但強調犯罪構成不是主客觀要件的簡單相加，而是它門的有機合和統一，犯罪構成的四個要件總是結合成一個統一的整體來反應社會危害性及其程度的，缺少其中任何一方面，就意味著缺乏犯罪構成。犯罪構成諸要件的結合方式不同，行為的社會危害性大小亦截然有異，以相對確定的法定刑為特征的我國刑法恰是以此為前提的。研究犯罪城時，必須把分析和綜合結合起來，即在分析各個要件的基礎上。進而把全部要件綜合為一個有機整體。

犯罪構成的法定性，表明犯罪構成是不能離開法律規定而存在的，對于犯罪構成的分析應當以各國的刑法規定作為其法律根據。只有這樣才能在犯罪構成的法定上貫徹罪刑法定原則。而刑法制約的機制，主要是通過犯罪構成論建立起來的。以德日為代表的犯罪構成體系由構成要件該當性、違法性和有責性構成。口這三個要件間有一種遞進的邏輯關系。將該當性作為犯罪構成的第一要件，無非是限制刑罰權的行使將其納入法制軌道。但不少中國學者將罪狀問題漠然視之，去追求“四要件統一”，完全淹沒了罪狀的人權保障的實質意義。

中國的犯罪構成理論屏棄了資產階級以行為或行為人為中心的主客觀相分離的犯罪構成體系。但這種犯罪構成體系存在機械、僵化等缺陷，缺乏其中任一要件，犯罪均不成立，這在許多問題上并沒有劃清罪與非罪的界限。陳興良將我國的犯罪構成稱為耦合式結構，將四大要件分而論之，再加以整合，長處是簡單易懂，便于司法人員掌握，缺陷是將犯罪構成要件之間的關系確定為一種共存關系，只有四個要件具備才說得上是犯罪。但在具體論述中，又分別作為犯罪構成的要件加以闡述。

從刑法制約的確定的角度分析犯罪構成理論有兩個關鍵問題未能滿足刑法保障功能的要求，一是定罪構成的收斂性。概括德日國家的整個定罪過程或犯罪判斷體系，可用圖1表示。

圖1這種層層過濾的模式淘汰出一部分行為，剩下的行為才是犯罪行為。這種收斂性的判斷體現了刑法的保障功能，而我國是一次性判斷是否構成犯罪，缺乏收斂性，二是未解決合法與臺理相沖突的問題。

中國犯罪構成體系與蘇聯的犯罪構成體系具有明顯的繼承關系，是耦合式結構，沒有階層性，未能將定罪中的事實判斷區分開。從刑法保障功能的要求上講，定罪對象只能限制在刑法規定的范圍內，刑法投有規定的行為即使再有害于社會也不能定罪量刑。中國的犯罪構成是罪狀該當性與社會危害性的混合體，行為有犯罪構成就是有社會危害性，沒有清楚區分罪狀該當性與社會危害性。這樣既掩蓋了罪狀所具有的極其重要的法制功能，又使社會危害性評價與罪狀該當性判斷脫離了關系。從而使人認為定罪過程成了先判斷行為有社會危害性后，再從刑法中找根據。將刑法視為必罰主義，與社會主義法制精神不大相容。

這種現象的本質根源是缺乏對刑法哲學的研究，刑法價值論沒有得到應有的重視。如果將犯罪論體系中的應將罪狀該當性作為犯罪成立第一要件，重視對罪狀問題的研究，用違法性概念取代社會危害性概念，以示法的嚴肅性。另外，對刑法價值論缺乏研究，必然不能合適地解決合法與合理的沖突問題。

如何建立起符合刑法保障功能的犯罪構成論，從而保證定罪過程的客觀性與合理性，西藥理論與時間的雙重努力。加強刑法基礎理論的研究，深化刑法基本問題的認識，是實現此目標的必要工作。

1.2量刑原理：我國《刑法》第六十一條規定“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實，犯罪的性質、清潔和對社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。”不少人認為這就是對量刑一般原則的規定，是“以事實為依據，以法律為準繩”這一審判工作的知道原則在量刑的一般原則。因為對量刑起知道作用的除罪責刑相適應外，還有一般預防與特別預防的思想。面條文并沒有考慮犯罪人的個人情況，悔改表現等。

量刑又稱量刑的基準，它主要解決在量刑時什么樣的事項應作為考慮的對象，應根據何種原則來進行刑罰的量定等問題。陳興良指出，在量刑過程中，應考慮報應與預防兩個因素，這就是要堅持報應與預防相統一定量刑原則。他還指出兩者中前者是主要的，后者是次要的。也就是說。在責任與預防的統合中，責任是主要的，責任形成報應刑的重要作用是限制刑罰權的超量行使，防止極端的一般預防。但中國的現實情況卻是“厲而不嚴”，“厲”是指刑罰苛厲，即重刑；“嚴”是指法網嚴密，用以防止犯人逍遙法外。“亂世用重刑”這種樸素的刑罰觀在中國可謂是源遠流長，其思想基礎是一般預防賦予刑罰以很高的期望值，認為重刑可達天下太平，長治久安的目的。事實證明，不是嚴刑竣法，而是有效的司法即迅速將所有罪犯繩之以法才是控制犯罪的有效手段，所以我們應從叫強刑事司法力量，完善刑事立法，依靠社會綜合治理等方面與犯罪形勢作斗爭，而不能一味依賴重刑。

2程序方面刑事訴訟程序是國家追究犯罪刑事責任應遵循的規則，打擊犯罪無論如何也是刑事程序的重要目的之一。但我們在注重打擊犯罪的同時，也應重視程序人權的應用。程序

人權的防御對象是國家司法權利的濫用。程序人權盡管美好，但并不意味可不受限制。如果將程序人權放在優勢地位，那么非法獲得的有罪證據一般不會被法庭采用，那么有罪人逃脫制裁的比率就會上升，私人對私人的侵害就會增加，社會成員的實體人權狀況將會惡化。反之，將打擊犯罪置于優勢地位，雖然有罪人逃脫機會減少，絕大多數人的實體人權狀況有了好轉，但被告人的程序人權狀況卻惡化了。由于程序人權的潛在主體是一切可能進入刑事訴訟程序的社會成員。程序人權反映的不僅是實際上已經進入訴訟程序的被告人的訴訟地位問題，而是整個社會成員相對于國家的法律地位。因此，被告人程序人權的惡化，必然導致社會成員面臨來自官方的不法侵害的風險的增加及法律地位的下降。官方對公民不法侵害的最可惡之處在于公民無法反抗。

中國對程序人權的保障還是比較重視的，法律規定了被告人享有不少程序權利，如不受不必要羈押權，接受迅速、公正和公平審判權，辯護權與辯護人幫助權，申訴權等。但司法時間還存在問題，是人權實踐與人權立法錯位。主要體現在：①候審羈押過多；②非法獲得的證據只要真實，一般就被法庭采納，使被告人享有的不受非法搜查、取證權受到侵害，難以有效防止刑訊逼供；③少數案件中，被告人上訴權受到侵害。

圍繞被告人訴訟地位，強化程序人權的保障措施，實現人權的均衡觀，有人提出了完美程序人權的幾項措施：①轉變訴訟觀念，正確認識控辯裁三方的關系；②提高司法人員的素質；③法官獨立審判保障機制的建立；④控辯平等，公訴職能在審判監督職能行使中的沖突與協調；⑤強化刑事訴訟被告人的訴訟權利；六、證據規則之完善。”

中國目前的刑訴結構改革應符合世界潮流，也應考慮中國現狀。而首先應確定無罪推定原則。無罪推定原則的基礎含義是指在刑事訴訟中，任何受到刑事追訴的人在未經司法程序最終判決為有罪之前，都應該定為無罪之人。無罪推定包括反對強迫自證其罪和疑問有利于被告人兩方面，這在一定程序上反映了程序公正的基本要求，為國家專門機關在追究公民刑事責任時建立了一系列程序上的保障，使被告人的人權通過各項法律程序得到了保障與維護。

3結語從刑法制約機智特點來看，英美法系實體問題制約機制較靈活，因為法官自由裁量權很大，但程序性制約比較嚴謹，而程序上的嚴謹相應地對法官自由裁量起制約作用。大陸法系國家則相反，實體問題上制約較嚴謹而程序性制約機制相對不受重視。如何找到實體與程序上恰當的結含點，是刑法制約要解決的問題。