部門法理論的批判與重構

朱翠微

（吉林大學 馬克思主義學院， 吉林 長春 130012）

部門法理論的批判與重構

朱翠微

（吉林大學 馬克思主義學院， 吉林 長春 130012）

當今通說的部門法學說存在著缺陷，以至于在理論上存在一定的混亂，在實踐上也存在著困難。根據主客觀相統一的原則即法律所反映的社會關系與法律所蘊含的價值目標相統一的原則重構部門法理論，法的主觀方面在劃分部門法中具有主導性地位，寓于法律之中的法律價值目標是法的精髓所在，它揭示了法的存在意義和存在目的，相對于法所反映的社會關系而言無疑是更本質更深層的東西。因此，法的內在精神理應體現在部門法學的劃分中。

部門法；主客觀統一原則；法的價值目標

一、部門法理論及其反思

我國現有的部門法理論形成于蘇聯、并在社會主義國家廣泛流行的法律體系理論。部門法理論主要由這樣幾部分構成：部門法的概念，部門法的劃分標準，法律體系，部門法的結構，部門法之間的關系。其中法律體系及部門法的劃分是其核心問題，也是本文探討的重點。當今主流觀點認為“法律體系是指由一國現行的全部法律規范按照不同的法律部門分類組合而成的一個成體系化的有機聯系的整體?！盵1]（P78）采用什么標準對法律體系進行劃分是部門法理論的前提性問題。就此問題，前蘇聯法學界提出了如下幾種代表性看法。

最早的一種看法是以法律調整對象為劃分標準。此說由前蘇聯學者阿爾扎諾夫在1936年最先提出，后來很快被人們所接受，并在20世紀40年代成為前蘇聯法學界的主流觀點。對這一觀點，杰尼索夫在《國家與法的理論》教科書中給予了很好的解釋?！吧鐣P系，就性質與內容而言是各不相同的，因此，處理他們的法律規范，自然也應是各不相同的。受法律控制的社會關系之各種形式注定了法律規范的分類及各類間之相互關系?！盵2]（P137）至于法律調整方法，當時學界基本上認為，它作為上層建筑，完全受制于法律調整對象，從而具有從屬性，本身并不具有獨立的意義和價值，而如果要用法律調整方法來區分法權部門的話，那就是用上層建筑來說明上層建筑，用法權來確立法權了，這在邏輯上是不允許的。

事實上，在這個時期，也有少數學者主張，應該將法律調整對象和調整方法并列作為法律部門劃分的標準，但是在當時的歷史條件下，這種觀點沒有得到承認。個中原因，下面這段話的解釋也許是正確的。“關于法律調整方法的作用和法律調整對象與調整方法的統一問題的提出本身就引起了強烈的批評并被認為是重新恢復到公法與私法的劃分。在這個意義上拒絕按照調整方法劃分就意味著拒絕公、私法的劃分。”[2]（P138）但是到了上世紀50年代，由于政治、經濟環境發生了變化，人們漸漸認識到法律關系的多重屬性，與此相適應，也承認了這些社會關系必然需要用與以往不同的方法來調整。因此，關于法律部門的劃分的“雙標準說”，即法律部門劃分由調整對象和調整方法雙重標準所決定的理論應運而生。對此，雅維茨是這樣表述的，“法律調整方法是由調整對象產生的，然而法律調整的方法同國家就怎樣影響它所調整的社會關系才最符合統治階級的利益所作的選擇，也是有聯系的。”“在按部門進行法律規范的分類時，也要考慮法律調整的方法?！盵3]（P108-109）而且，隨著人們對法律關系復雜程度的認識以及相應調整方法的總結，人們認識到在一個法的部門內部，為提高法律的調整效率，也未必只采用單一的調整方法，法的部門的調整方法在構成因素、數量上出現了擴大的趨勢，出現了擁有多種法律調整方法的法的部門，如土地法、勞動法、經濟法等。

然而，爭論并沒有就此停止。有的學者提出不應以法律調整方法為根據來劃分法的部門；有的學者認為不應在各個法的部門中尋找特殊的對象和方法，而應將注意轉向其他的標準；還有學者甚至從根本上否定了所謂的法律部門的提法。不過，絕大多數學者還是承認以法律調整對象和方法作為劃分法的部門的正確性，同時努力尋找補充性的標準。他們將原則、目的和整個一系列其他因素列入其中，作為調整對象和調整方法的補充。[4]不過，人們對此做法也不是很滿意，認為劃分法的部門的標準過多也不太好，將那些法律特點如部門原則和功能等與法律調整的對象和方法并列，未必是合理的，盡管它們的特點和意義在具體法的部門中沒有引起異議。[2]（P140）

我國現有的部門法理論是從前蘇聯的法律體系理論那里直接移植過來的，對于部門法是指同類法律規范的總稱這點，學界的看法大同小異，而關于部門法的劃分則是學界爭議較大的問題，主要包括劃分部門法的標準、原則以及部門法的結構等內容。

關于劃分標準和劃分原則，目前學界主要觀點有如下幾種。其一，單一標準論（調整對象論）。這種觀點認為，劃分部門法的標準只有一個，就是調整對象。其二，雙重標準論。這種觀點主張根據調整對象和調整方法兩個標準來劃分部門法，主要標準是調整對象，輔助標準是調整方法。其三，多重標準論。該說認為法律部門劃分的標準首先是法律調整的對象，其次是調整方法，還輔助其他的標準。關于部門法的劃分結構，目前學界出現過如下分法?！皟煞址ā薄ê退椒ǎ叭址ā薄?、私法和社會法，“四分法”——公法、私法、社會法和經濟法?；诠ê退椒ǖ膭澐?，還形成了關于法律體系組成的不同看法，如“五法體系”——民法、商法、民事訴訟、刑事訴訟法和刑法；“六法體系”——憲法、民法、刑法、行政法、民事訴訟法和刑事訴訟法；“八法體系”——民法、商法、行政法、經濟法、勞動和社會保障法、自然資源與環境保護法、政治法、文化法；“九法體系”——憲法、行政法、民法、經濟法、勞動法與社會保障法、環境法、刑法、訴訟法、軍事法；“十法體系”——憲法、行政法、民法、商法、經濟法、刑法、訴訟法、勞動法與社會保障法、環境法、軍事法（另一版本是憲法、行政法、民法、經濟法、勞動法、教科文衛法、資源環境保護法、刑法、訴訟法、軍事法）；“十一法體系”——憲法、行政法、刑法、民法、商法、經濟法、環境法、勞動法、婚姻法、訴訟法、軍事法。[5]不過，自前蘇聯的法律部門劃分理論傳入我國開始，學界對其合理性、科學性的質疑就一直存在。

首先，單一標準論因其僅以調整對象為標準，劃分的結果并沒有對法律調整的全部社會關系進行系統的分類，因而不可避免地存在法律規范的交叉和遺漏，從而陷入無法自圓其說的境地——它無法說明違反行政法、民法、經濟法、勞動法等為什么要負刑事責任，違反經濟法等為什么要負民事和行政責任這樣的法律實踐活動。另外，這種理論不承認法律的交叉調整，認為一種調整對象只能由一個法律部門調整，別的法律部門不能染指，一種社會關系只能由一種法律部門調整，一種法律部門只調整一種社會關系。這種認為各法律部門之間涇渭分明、井水不犯河水的思想本質上是武斷的、一刀切的和機械的。其根本缺陷是沒有看到作為法律調整對象的社會關系本身是一個社會中經濟、政治、文化等各方面關系的總和，是十分復雜且相互交叉的多層次的主體性結構。在現實生活中，幾乎不存在只形成單一性質的社會關系的活動，人們的同一種活動形成的社會關系可以從不同的角度抽象出多種不同的性質；而調整對象本身的相互交叉必然導致作為劃分結果的部門法的交叉存在。

其次，如果按照調整方法進行法律部門劃分更是存在問題。“對社會關系的法律調整方面目前無外乎民事、行政和刑事三種形式，若依這種理論，法律體系似乎只應有民法、行政法和刑法的立足之處。”[6]社會是不斷進步的，法律也不斷趨向完善。在一個部門法中，不會僅存在一種調整方法，而是兩種甚至兩種以上調整方法的綜合運用。例如，在行政法的完善過程中，政府逐漸認識到單純的命令與強制手段的使用有時反而達不到行政管理的目的，于是，一些間接的非強制性的甚至帶有平等性質的管理手段開始得到應用和推廣。在這種情況下，僅以調整方法作為劃分標準就很難做到科學劃分。而且，正如有的學者所指出的那樣，“刑法調整廣泛的社會關系，如果不以其調整方法為部門法的劃分標準，刑法難以成為一個獨立的法律部門。實質上，以調整方法作為法律體系的標準，無非是想遷就刑法的需要而提出的標準。”[7]但很明顯，只從某一部門法的特點出發提出的標準對于整個法律體系來說很難具有科學的普適性。

再次，將社會關系的性質和調整方法加起來進行法律部門的劃分，本身存在著邏輯上的混亂。既然調整對象和調整方法都是劃分標準，那么兩者之間是什么樣的關系？兩個標準是缺一不可還是擇一即可？另外，由于調整對象比較抽象、模糊，調整方法比較具體、清晰，在實踐中，如果把兩個標準結合，第一個標準很容易被第二個標準所吸收和異化，從而使得調整對象標準反而依附于調整方法標準。這樣，雙重標準說便淪為實質上的調整方法的一標準說。

最后，我們對國內近三十年來對法律部門的劃分軌跡可以看出，目前部門法體系內容建構所采取的列舉式的概括有著天然的滯后性，無法適應日新月異的社會生活的發展與變遷。①

由此出發，最后甚至走到了質疑部門法劃分之必要性的邏輯終局。有學者認為，部門法理論是計劃經濟時代的產物，其劃分標準里帶有結構性、邏輯性的缺陷，其內容建構的滯后性，整體理論自身缺乏明確的理論原則與目的，并且對立法實踐的理論指導軟弱無力，所以實無存在的必要性。[8]

這實在是矯枉過正之舉，在理論和實踐上都很難行得通。不過，我們必須努力對法律體系做出新的劃分。在我們正式做出這種劃分之前，我們先來談一談劃分法律部門時必須要遵守的一些邏輯原則，并由此完成對傳統部門法理論的最后批判?！皠澐质墙沂靖拍钔庋拥倪壿嫹椒?，其實質是把屬概念外延按一定標準分為若干種概念。劃分由劃分的母項、子項、標準組成。被劃分的概念叫做劃分的母項，劃分后獲得的概念叫做劃分的子項。就部門法劃分而言，所有法律規范的總稱就是劃分的母項，各部門法就是劃分的子項。劃分遵循如下四條形式邏輯規則，即各子項之間的關系應當是不相容的；各子項外延之和必須等于母項的外延；每次劃分必須使用同一劃分標準，不能越級劃分?！盵9]

就上述標準來看，傳統部門法的劃分理論是存在邏輯困難的。首先，按照傳統部門法劃分出來的子項在很大程度上是相容的。如公司法之于民商法，經濟法之于行政法。其次，當前的部門法劃分理論欠缺廣泛的代表性和普適性。國際法的法律規范長期被排除于劃分的母項之外，這就使得部門法的劃分尚不能成為對全部現行法進行分類的一種方法。再次，標準無法徹底貫徹?！袄缑穹热皇钦{整平等主體之間的財產和人身關系的法律規范的總稱，而它又被承認為一個獨立的法的部門，那就理應以主體間是否平等以及是否調整的是財產關系和人身關系做標準以與其它關系做區分。然而在我國并沒有一個專門調整不平等主體之間的財產關系和人身關系的部門法與民法相對，也沒有專門調整非財產關系和人身關系的部門法與民法相對應，也就是說，劃分民法的標準只適用于民法的劃分，一旦涉及到其他部門法的劃分時，劃分標準馬上發生了變化?！盵9]再比如，行政法的劃分也是如此。行政法是調整行政管理關系的，這是以主體及其所實施的行為為標準來劃分的，這一標準同樣沒有被貫徹到底，因為在我國雖然有一個專門規范立法主體及其實施的立法行為的立法法，但缺乏規范司法主體及其司法行為的司法法與行政法、立法法相并列。[9]

二、部門法理論之重構

為了重新合理地劃分法律體系從而重構部門法理論，我們有必要超越前蘇聯學界相關理論的狹隘視野，回到西方社會法律劃分的源頭，而對歷史的回顧也許會為我們找到重構部門法理論所需要的邏輯線索。

我們現在的法律來源于西方，追根溯源，是從羅馬時期沿襲和發展過來的規則體系。從羅馬時期開始，人們就把法律分為公法和私法兩個部分，古羅馬法中關于私法與公法的劃分方法和觀念對近現代法律體系基本結構的確立產生了深刻而廣泛的影響，構成了近代法律體系基本結構的歷史淵源。當然，對于什么是公法、什么是私法，法學家們之間存在眾多分歧。而對其進行劃分的根據則更是古今中外法學家們長期爭論不休至今仍未達成共識的問題，具體代表性學說有以下幾種：利益說、主體說、法律關系說、綜合說。

利益說由羅馬法學家烏爾比安提出并產生廣泛的影響。他認為，規定國家利益者為公法，規定私人利益者為私法。利益說有一定的合理性，但后來學者對它的批判認為，公私兩種利益在實際生活中很難做嚴格區分，現代公法是以保護人權和人民的各種公權利為職責，純粹抽象的公共利益是不存在的，因而單以公私利益劃分是不全面的。根據該說的標準，民法是私法，但民法實行“私人自治”的最終目的是為了維護當時社會的公共利益，更何況民法中也有旨在保護社會公共利益、維護“公序良俗”的原則，而刑罰、刑訴中的有些原則如“罪行法定”、“無罪推定”等也保護著個人的利益。雖然利益說的贊同者對利益說進行了修改，認為私法對兩種利益不加區別，而公法則將公共利益置于更高的地位。然而“由于現代利益關系的復雜性、多變性，何種利益屬于社會公共利益，何種利益應處于更高的地位等問題仍不易回答。”[10]

主體說由德國學者耶律內克首倡。主體說認為凡規范國家與公法人之間、公法人與私人之間關系的法律為公法，規范私人之間的法律為私法。然而刑法作為公法，也處理大量私人之間的侵權行為，如對個人之間的毀謗、侮辱、身體傷害等行為，所以主體說亦有不能周說之處。[11]（P246）后來者對其修正后認為，公法關系除了至少有一方主體必須是國家或公共團體外，國家和公共團體在此種情形下還必須是基于公的資格或地位而實現的法律關系，才合乎標準。但是，國家什么時候處于公的地位和人民發生關系，才成為公法關系，主體說沒有給予很好的解釋。該學說的缺陷在于無法解釋代表公共權力的一方可以參加許多私法關系，而在有些公法關系中，私人也可以對國家主張權利和提起訴訟，而這種權利并不是以命令而是以合同或其他義務為基礎的，公法中也有合意，私法中也有強行性的、不得任意改變的規定，因此也不能以強行性或任意性作為劃分標準。

法律關系說認為規范國家與國民間的權力服從關系者為公法，規范國民間平等關系、雙方可以自由協商處理者為私法。法律關系說在國家與個人對立觀念的基礎上，產生了公私法劃分的觀念，因而其缺陷也是明顯的。首先，法律關系不限于國家和個人兩個方面，還有大量的社會團體存在；其次，非國家的社會團體很多也有一定的管理職能，但調整這種關系的法并不因此而成為公法；再次，公法中的國際法卻是國與國之間的平等協商關系，國有企業之間也是平等的關系，私法中也有法人對股東的集體公權力與股東個人權利的不對等關系。所以此說亦不可取。

綜合說則是在看到以上幾種學說都無法明確公私法的界限的缺陷之后進行的綜合。法國學者沃林認為，“公法實際是調整公共機構和被統治者，即以國家為一方并以個人為另一方的法律，但并非公共機構和個人之間一切法律關系都包括在內。事實上，并非所有這些關系都由公法調整，它僅調整公共機構在行使其命令權時的那些關系?！盵10]這實際上是將主體說和服從說結合起來了。我國當前主流觀點也采取綜合說，如張文顯先生認為，“凡涉及到公共權力、公共關系、公共利益和上下級服從關系、管理關系、強制關系的法即為公法，而凡涉及個人利益、個人權利、自由選擇、平權關系的法即為私法?！盵1]（P57）這種觀點因為是在避免以上各種學說的缺點的基礎上，兼顧了多種學說的合理性而總結出的看法，因而是一種有較強解釋力的觀點，然而，同時它也把上述單一根據說的各種缺陷綜合了進來，使得公私法的劃分根據更為模糊和不確定。[11]

通過對公私法劃分歷史的回顧，我們可以清楚地了解到公私法的劃分依然是大陸法系最基本的法律分類方法，有著很強的生命力。如果說作為法律體系基本結構的私法與公法的劃分在羅馬法中具有一定的片面性和局限性的話，那么，資本主義國家在全面否定封建制度，從經濟領域和政治領域同時籌劃適應資本主義商品經濟發展的法律秩序的時候，為公法和私法的發展都創造了極為有利的條件（即商品經濟和民主政府的同步發展），從而也使私法與公法真正構成了法律體系的基本結構。

20世紀以來，社會發展出現了一些新的情況，從而使公私法的劃分理論遇到了挑戰。首先，在法律觀方面，有由個人權利本位向社會權利本位轉變的趨勢；其次，在法律發展方面，出現了公法的私法化和私法的公法化傾向。私法與公法的相互滲透，不僅造成了私法與公法的復合領域，而且開拓出一些既非公法又非私法的新領域。由此可以看出，傳統的公、私法之分已經不完全符合法律發展的現實；其三，在社會基礎方面，社會主義國家的建立和發展動搖了由公法和私法構成的法律體系基本結構的基礎。

面對公法和私法相互融合的現象，我們應該如何對待公、私法劃分的理論呢？簡單的拋棄肯定是不行的，因為公法和私法的相互融合“并不能動搖公法和私法各自獨立存在的基礎，相反它使公法和私法在相互協調的基礎上更加明確各自的責任，尤其是在私法精致地規范和保護私域的前提下，使公法在不斷變化的社會中對私域和社會負起更好的責任來?！盵12]也就是說，公私法的劃分依然具有意義，不可廢卻。

因此，可行的道路只有一條，那就是改造、重構公、私法劃分的理論以使之適應新的社會現實。“我們只是需要順勢而為，在公法和私法之間增設一個新的、與其并列的社會法。這樣，即保持了法律體系結構變遷的歷史繼承性，又滿足了社會變遷的法律需要?！盵13]

我們認為，這種增設并不是主觀任意而為，而是順應客觀實踐的結果。因為要對法律體系進行劃分，除了要遵循上述形式的邏輯原則之外，還要遵循主、客觀相統一的實質原則。任何一部法律都包含兩個方面，即主觀方面與客觀方面。所謂客觀方面即是指“社會環境業已造就出某種特殊的客觀社會關系和相應的法律關系領域?！盵6]所謂主觀方面，是指“法學家對某類法律規范及其與客觀基礎間的關系進行的解釋，以及法學界和社會對某種解釋的普遍認同。”[14]（P87）兩個方面聯系緊密，不可分割。法律的客觀方面是其主觀方面的基礎和社會根源，而主觀方面又從客觀方面升華出來，與客觀方面并列成為該部門法區別于其它部門法的特點所在。

與傳統部門法理論過于強調法的客觀方面忽視法的主觀方面相反，我們強調法的主觀方面在劃分部門法中的主導地位。就法的主觀方面來說，起決定作用的因素應是每一法律中所包含的目的和追求，即價值目標；寓于法律之中的法律價值目標是法的精髓所在，它揭示了法的存在意義和存在目的，相對于調整對象而言無疑是更本質更深層的東西。所以法的內在精神理應體現在部門法學的劃分中。按此主、客觀相統一的實質標準（和上述的邏輯標準），我國法律體系應該按照其內在邏輯結構分為在憲法統帥之下的私法、公法和社會法三大法域，而每個法域下又都涵蓋著一些既各自獨立又相互內在聯系的法律部門，如下圖所示：

[1]張文顯.法理學[M].北京：高等教育出版社，1999.

[2]曹平，高桂林.中國經濟法基礎理論新探索[M].北京：中國法制出版社，2005.

[3]雅維茨.法的一般理論[M].沈陽：遼寧人民出版社，1986.

[4]巴伊津·彼得羅夫.法的體系：討論的繼續[J].國家與法，2003，（1）.

[5]張志銘.轉型中國的法律體系建構[J].中國法學，2009，（2）.

[6]張莉莉.法律部門劃分標準的新認識[J].廣西政法管理干部學院學報，2002，（8）.

[7]劉海年，李林.依法治國與法律體系的建構[M].北京：中國法制出版社，2001.

[8]劉誠.部門法理論批判[J].河北法學，2003，（5）.

[9]何文杰.部門法理論革新論[J].蘭州大學學報，2007，（4）.

[10]孫國華，楊思斌.公私法的劃分與法的內在結構[J].法制與社會發展，2004，（4）.

[11]郭道暉.法理學精義[M].長沙：湖南人民出版社，2005.

[12]潘萍，徐強勝.公私法關系論綱[J].河北法學，2003，（4）.

[13]孫記.國家級精品課程吉林大學法理學課程教學參考資料：第八章 法律體系[EB/OL].http://www.legaltheory.com.cn/asp/info.asp?id=11066，2009-1-20.

[14]付子堂.法律功能論[M].北京：中國政法大學出版社，1999.

［注 釋］

①1982年由孫國華主編、法律出版社出版的《法律基礎理論》把我國社會主義法律體系概括為憲法、行政法、財政法、民法、經濟法、勞動法、婚姻法、刑法、訴訟法、法院和檢察院組織法十大部門法；1994年由沈宗靈主編、高等教育出版社出版的《法理學》將法律體系劃分為憲法、行政法、民法、商法、經濟法、勞動法與社會保障法、環境法、刑法、訴訟程序法、軍事法新十大法律部門；1997年由張文顯主編、法律出版社出版的《法理學》將法律體系劃分為憲法、行政法、民商法、經濟法、勞動法、自然資源法和環境法、刑法、訴訟法、軍事法、國際法十大法律部門；1999年由張文顯主編、高等教育出版社出版的《法理學》把我國法律體系劃分為憲法、行政法、民商法、經濟法、勞動法、科教文衛法、資源環境保護法、刑法、訴訟法、軍事法十大法律部門。參見李龍、范進學“論中國特色社會主義法律體系的科學建構”，《法律與社會發展》2003年第5期。

［責任編輯：李冬梅］

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1008-8466（2010）05-0072-05

2010-03-29

朱翠微（1972—），女，湖北洪湖人，吉林大學馬克思主義學院講師，法學博士，主要從事法學基本理論、國際法和法制教育研究。