警惕反壟斷成為對華貿易的新型貿易壁壘

戴 瑾 江漢大學

警惕反壟斷成為對華貿易的新型貿易壁壘

戴 瑾 江漢大學

在世界貿易組織的約束和倡導下，傳統的非關稅壁壘逐漸弱化并逐步取消，而一些披著合理外衣的新型非關稅壁壘日趨增多。近年來，隨著貿易保護主義的重新抬頭，利用國家的反壟斷政策和反壟斷法進行貿易保護的做法，成為一種貿易保護的新利器。我國企業應該積極應對這一新型貿易壁壘所提出的挑戰。

一、美國公司訴中國維生素生產企業案及其啟示

2005年1月26日，中國幾家維生素C生產企業（包括華北制藥集團下屬維爾康公司、石家莊制藥集團維生藥業、華源集團江蘇江山制藥及東北制藥集團），接到美國紐約東區聯邦法院送達的美國兩公司（Animal Science Products和The Ranis Company）提出的反壟斷訴訟傳票，訴稱中國維生素C生產企業在市場中占據主導地位后，自2001年12月起聯合操控出口到美國及世界其他地方的維生素C價格與數量,“形成‘卡特爾’聯盟，限產保價，操縱市場價格，使原告企業支付的售價高于加入‘價格聯盟’公司所給的售價”，觸犯了美國及加利福尼亞州反壟斷法規，使原告公司蒙受了損失。原告表示要索取3倍的不明損害賠償以及其他輔助賠償。這是國外針對中國企業反壟斷訴訟的第一案。

2008年11月6日，美國紐約州東區地區聯邦法院做出裁決，駁回生產并出口維生素C的四家中國企業的中止請求，案件將繼續審理。這一裁決對中國的被告企業來說是一大挫折，因為此案一旦敗訴，可能涉及巨額賠償，而且會引發其他出口行業的類似官司，實在是影響甚大。

中國維生素C企業集團遭反壟斷訴訟案對我國政府及企業產生了以下啟示：

一是本案的核心問題在于中國維生素C生產企業協調定價是自發的而后由政府默許的，還是在政府要求和強制下進行的。如果生產企業存在價格協調行為，其出口價格一致，美國法院就會對案件適用“本身違法”原則，對行為的動機和結果都無需調查取證，被訴方也不能以任何理由為其限制競爭行為進行辯解。如果企業之間共同定價是在對外經濟貿易合作部（現在的商務部）的推動下進行的，就是國家行為，屬于美國反壟斷法豁免的范圍。此案說明，盡管外經貿領域競爭例外是世界許多國家通行的原則，但這項策略仍然潛藏著遭到貿易伙伴反壟斷法指控的風險。

二是中國醫藥保健品進出口商會的協調會議和自律協議，成了遭受美國兩家企業控告“壟斷”的重要證據。維生素C從2002年5月1日開始列為海關審價、商會預核簽章商品。在中國醫藥保健品進出口商會的牽頭下，包括被告在內的中國國內維生素C企業達成了維生素C出口數量和價格方面的協議，原告認為商會組織了聯合操控與共謀活動。此案說明，政府及商會管理和調節企業經濟活動的一些方式需要認真反思。

三是歐美近十幾年不斷加大對價格卡特爾的打擊力度，特別是針對維生素市場采取了規模空前的對國際卡特爾的調查和懲罰。中國企業以協調定價來應對傾銷指控的威脅，可謂自撞槍口上。此案說明，在反傾銷和反壟斷兩道緊箍咒的束縛之下，國內原料藥企業原先的那種以犧牲資源和環境的“低價＋規模”的模式已經行不通了。

目前，利用本國反壟斷法已經成為西方各國實行貿易保護，推行貿易壁壘的新手段。而且，這類法律糾紛有可能成為中美經貿關系的另一個摩擦點。

二、反壟斷貿易壁壘盛行的緣由及其影響

一些國家為了在激烈的國際競爭中保持競爭優勢地位，利用國家的競爭政策和反壟斷法的實施進行合理的貿易保護，并已成為許多國家通行的做法。但是，在經濟全球化過程中，貿易自由化的成果正在被貿易保護主義所侵蝕。一國如果濫用競爭政策或法規，或者對限制競爭行為采取容忍的態度或執行反壟斷法的失敗，都會導致該國競爭規則的反貿易效應，進而演變為一種貿易保護主義工具。隨著世界經濟全球化和貿易自由化所導致國際競爭的進一步加劇，國際上限制競爭的行為越來越突出，諸如出口壟斷協議、濫用國際市場優勢地位、國際兼并行為等壟斷行為愈演愈烈，這些行為都嚴重的影響國際經濟貿易的自由和公平。反壟斷貿易壁壘（TradeBarrierofAntimonopoly）由此產生。

（一）反壟斷貿易壁壘盛行的緣由

1．各國立法狀況不一是形成貿易壁壘的直接原因。競爭法或反壟斷法具有規范市場經濟競爭的“經濟憲法”的地位，也是國家實現其經濟職能的主要手段。為了維護和促進市場公平競爭，目前約有100個國家制定了國內的競爭法或反壟斷法，其中多數是在20世紀90年代以后制定的。競爭法在不同國家有不同的習慣名稱，美國的競爭法被稱為“反托拉斯法”，歐盟各國統一稱為“競爭法”，日本的競爭法稱為“禁止壟斷法”，我國的競爭法則稱為“反壟斷法”。但由于各國反壟斷規則的差距很大，有的國家已經制定了競爭法，有的國家還沒有制定競爭法。在立法的國家之間，其立法目的及標準也相差甚大，從而導致一國競爭法的實施會形成對另一國的貿易保護措施。

2．各國執法力度不一是形成貿易壁壘的主要原因。反壟斷法具有很強的政策性，其執法活動也有很強的政策性。條文大同小異的競爭法，在不同國家之間以及不同國家的不同時期之間執法差距很大。例如，反壟斷法的先行者——美國反壟斷法不僅覆蓋了其國內的全部經濟活動，而且在執法力度和懲治強度方面都超過了其他發達國家，但現在歐盟對擁有市場支配地位的公司卻采取越來越嚴格的措施，像英特爾（Intel）、可口可樂（Coca-Cola）等公司均被指控有反競爭性行為，與此同時，美國司法部卻沒有對這些公司提起任何指控。正由于各國在執行政策時寬嚴不一，一方面允許甚至鼓勵本國企業對國際市場的壟斷，另一方面又嚴格管制外國企業對本國市場的壟斷，這些都會對貿易自由化產生影響。有些國家甚至打著貿易自由化的旗幟，利用反壟斷規則來達到貿易保護的目的。在這種狀況下，反壟斷法就演變成一種新型的貿易壁壘。

3．反傾銷蛻變成反壟斷爭端，促發新型貿易壁壘。制定競爭政策和反傾銷制度主旨都是規范競爭。競爭政策或反壟斷法是被用來規范一個市場內的競爭關系，反傾銷制度是在規范不同市場間的競爭關系。因此，兩者在許多領域內常有重疊規范之關系。因此，競爭政策或反壟斷法價值判斷的標準就在于對自由競爭經濟秩序本身的維護和促進，可以有效抑制不正當競爭行為和壟斷行為的危害，從而減少傾銷的發生。另一方面，競爭政策或反壟斷法保護的理念是競爭而不是競爭者，通過維護市場的有效競爭，協調競爭過程中的利益關系，對競爭各方的合法權益都給予平等的保護，而不是偏向于某一方。而反傾銷制度追求保護國內特定競爭者的個體正義，實質上保護本國的相關產業或企業免受低成本的外國生產者的競爭行為的侵蝕。因此，出口商為了避免遭受反傾銷指控，往往結成卡特爾協議，共同限制銷量或提高價格。Partick A Messerlin結合經濟學的數量分析方法曾證明反傾銷法已經在很大程度上被從事卡特爾活動的企業用作保護其卡特爾利益的工具。因此，出口商就會陷入濫用市場優勢，扭曲國際競爭秩序的爭端之中。

由此可見，為減少被他國反傾銷而主動采取措施，協調出口行為，這種應對之策本是符合國際慣例的外經貿領域競爭例外原則，但實施中卻潛藏著遭到貿易伙伴反壟斷法指控的風險。例如，我國維生素C企業的協調會議和自律協議在美國被指控為具有價格共謀的壟斷行為。

（二）反壟斷法的域外適用制度存在著被濫用情形

反壟斷法的域外適用問題是目前各國反壟斷法產生沖突的主要因素。所謂反壟斷法的域外適用，是指內國反壟斷法超越領土范圍，適用在國外產生的但對國內有影響的一切限制競爭行為包括企業合并行為。它強調的是一國反壟斷法的效力范圍。目前已有 50多個國家確立了域外適用制度。以美國的立場最為典型。1945年美國鋁公司案開創了反壟斷法域外適用效力的先河，認為發生在美國境外且與美國反托拉斯法的精神相抵觸的任何行為，不管行為者是何國籍，也不管行為發生在何地，只要該行為對美國市場產生限制競爭的影響，美國就對其享有管轄權。歐、日各國競爭法及其域外管轄制度大都深受美國反托拉斯法的影響。我國現行《反壟斷法》也確立了域外適用制度。2009年3月，商務部依據此制度宣布對境外發生的外資并購案件擁有管轄權，從而禁止可口可樂公司并購匯源果汁集團有限公司，實現了域外適用制度從理論研究向立法實踐的轉化。

反壟斷法的域外適用，究其本質，是以國內法來規范國際經濟行為，因此帶有經濟霸權主義色彩。如果各國法律都對域外管轄行使自由裁量權，勢必造成濫用，不僅對當事人的經濟活動帶來不確定因素和難以預料的法律后果，而且會導致國家間利益沖突的擴大。以巨型石油企業埃克森和莫比爾的合并案為例，這兩個企業幾乎在全球都有經營活動，它們的合并要向美國、歐盟、加拿大等 12個國家或地區的反壟斷主管機關進行強制性的申報，多重的申報不但加重了企業負擔，同時會引起各國管轄權的沖突，影響到正常的經濟交往。在美國等發達國家的實踐中，反托拉斯法域外適用制度往往淪為貿易保護主義工具。

（三）實施反壟斷貿易壁壘對中國的影響

中國國際海運集裝箱（集團）股份有限公司收購荷蘭集裝箱企業博格引發反壟斷調查，中國五金礦產進出口總公司等 17家中國企業被美國兩家公司訴稱合謀操縱鎂砂和鎂制品出口價格，說明反壟斷調查已經成為發達國家保護自身產業發展的利器。反壟斷訴訟以國家利益為重，具有更強的靈活性。反壟斷訴訟依據效果原則，只要對他國經濟造成實質損害，都會成為被訴的對象。反壟斷訴訟不在WTO的爭端解決機制之內，一旦我國企業被訴，不能通過WTO的爭端解決機制來解決，只能采取其他的手段來保護自身利益。反壟斷貿易壁壘持續時間長，損害程度大過反傾銷。

由于跨國公司在東道國的市場競爭中常常占據資金、技術、管理方面的優勢地位。當跨國公司利用其競爭優勢成為限制競爭的市場勢力時，它們就可能給東道國的經濟和技術全面均衡發展帶來不利影響。例如，在國際技術貿易中，以發達國家和跨國公司為主的技術許可方憑借其技術優勢和豐富的知識產權戰略經驗，利用技術相對落后的國家急于引進先進技術的心理，實施限制性商業行為對被許可方形成技術性貿易壁壘和知識產權限制，以壟斷并不斷擴大其科技和經濟方面的利益。再如，跨國公司以控制為目的并購效益較好的國有大中型企業，泉州市41家國有企業被外商成片收購，大連市二輕部門企業被外商成行業收購造成企業經濟主權的旁落，必然威脅國家經濟安全和形成壟斷的現象。從我國目前的情況來看,跨國公司并購、跨國公司濫用市場支配優勢、發達國家濫用知識產權這三種行為,雖然其主體主要是發達國家的企業,但其行為后果單方面地影響了我國市場的競爭秩序,這些應該是我國反壟斷法域外適用及反壟斷主管機關關注的重要對象。

三、我國規避反壟斷貿易壁壘風險的策略

反壟斷規則作為一種新的貿易保護工具，由于游離于WIO的爭端解決機制之外，目前又沒有統一的國際公約調整各國的做法，因此，隨著我國越來越多的產品走向國際市場，有必要警惕國外以反壟斷為借口限制我國產品的出口。

第一，在WTO框架下形成一個統一的與貿易相關的反壟斷措施的協議。在經濟全球化的今天，為了促進國際間的競爭，建立全球適用的競爭政策是必然發展趨勢。而WTO又是協調各國競爭政策的最合適的場合。正如《多哈宣言》所指出那樣，“我們必須在某些關鍵領域進行更多的工作”，各成員國應當加強國際競爭政策方面的雙邊與多邊協調和合作，采取必要行動進一步推動反壟斷措施的協議的達成，從而在全球范圍內為各國的實踐建立一個統一性的標準。

第二，完善我國反壟斷法的實施細則。從2008年8月1日付諸實施的《中華人民共和國反壟斷法》的貿易保護條款規定上看，對于保護對外貿易和對外經濟合作中的正當利益只是做出了原則性的抽象規定。有必要在未來反壟斷法具體實施細則中，依據相關的競爭政策指南，緊密結合產業政策目標以及對外貿易政策與法律制度規定，對貿易保護條款的相關適用范圍、程序予以明確詳細的規定，從而真正實現貿易保護的立法目的，防止過度、無序的競爭，促進我國對外經濟貿易的發展。此外，我國必須積極參加反壟斷法的國際執行的合作與協調，參與國際規則的制定。

第三，企業通曉進口國有關反壟斷法的域外效力及豁免制度的規定。在缺乏統一的解決違反競爭法糾紛的機制下，建立域外適用制度，還可以制止外國對我國企業濫用反壟斷法，起到威懾作用。此外，企業還應了解進口國有關反壟斷法的豁免制度，一旦遭受國外反壟斷訴訟，我國被訴企業可以設法尋求“外國主權豁免”、“國家行為豁免”和“外國主權強制原則”等抗辯理由，以便進行有效規避。

第四，企業應當審視自己的出口商品協調機制。之所以采取出口商品協調機制，根本原因是此類商品幾乎全部屬于成熟產品，沒有獨創的技術，企業不得不高度依賴價格競爭策略。因此從中長期看，要化解進口國對我國商品設置反壟斷貿易壁壘的風險，治本之策在于企業應該盡快走到調整產品結構、提高技術含量和自主創新的道路上來，只有這樣才能在國際市場上立于不敗之地。

第五，行業協會或商會應指導企業避免實施聯合限制競爭行為。一方面，行業協會、商會應當規范自身行為，在法律、行政章程制度下對其會員企業提供與對外貿易有關的生產、營銷、信息、培訓等方面的服務，發揮協調和自律作用，開展對外貿易促進活動。另一方面，行業協會或商會應當協調行業內的有序競爭，加強對會員企業進行監督和約束，審慎靈活地運用國際通行規則，維護合法的經濟權益。

[1]王先林﹒WTO競爭政策與中國反壟斷立法 [M]﹒北京大學出版社，2006年版.

[2]王海峰﹒世貿組織新型貿易壁壘法律規制及熱點研究[M]﹒上海社會科學院出版社，2008年版.

[3]宋海偉、王海峰﹒反壟斷貿易壁壘機制初探[J]﹒貴州警官職業學院學報，2007，（2）.

[4]王海峰﹒試論反壟斷貿易壁壘與 WTO競爭規則 [J]﹒法學，2007，（10）.

10.3969/j.issn.1003-5559.2010.10.009