對食品企業無證生產的辨析

文/華晨泓 蘆國慶

國家從法律層面規定了對食品生產經營實行許可制度，對于未取得許可從事食品生產的企業，質監部門應當按照職權予以查處。但是，如何認定無證生產，哪些情況又與無證生產相似但又有區別？這是在行政執法中必須考量的。

《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）第二十九條規定：“國家對食品生產經營實行許可制度。從事食品生產、食品流通、餐飲服務，應當依法取得食品生產許可、食品流通許可、餐飲服務許可……”第八十四條規定：違反上述規定，未經許可從事食品生產經營活動的，由有關主管部門按照各自職責分工，給予相應行政處罰。國家從法律層面規定了對食品生產經營實行許可制度，對于未取得許可從事食品生產的企業，質監部門應當按照相關法規予以查處。但是，如何認定無證生產，哪些情況又與無證生產相似但又有區別？這是在行政執法中必須考量的。本文基于現有規定，對無證生產的范疇及認定的方法進行辨析，望同行與專家們不吝賜教。

初始無證

所謂初始無證，是指從未取得過同類或類似食品的生產許可而從事食品生產活動的行為，亦即《食品安全法》第二十九條和第八十四條規定的行為。比如：某企業從未取得調味品的生產許可而生產醬油的行為就屬于初始無證的情形。同樣的規定體現在《國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》（以下簡稱《特別規定》）第三條第四款、第四十五條、《食品生產加工企業質量安全監督管理實施細則（試行）》（以下簡稱79號令）第二十一條、第七十九條等的規定中。

超期生產

超期生產是指按《中華人民共和國食品安全法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第二十條第三款規定（食品生產許可的有效期為三年），并以此規定認定的從有證到無證的生產行為。這在《食品安全法》施行前實施的79號令第三十四條、第七十九條第（二）項都有相同的規定。在執法實踐中，有種看法認為超期生產的情況也屬于《食品安全法》第八十四條規定的無證生產情形。筆者以為，對上述超期生產的情形應當予以區別對待。

1.決定授予食品生產許可屬于具體行政行為，具體行政行為的終止應當具有法定條件。《食品安全法》中規定食品生產許可應當按照《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）的規定進行審查與準予許可。《行政許可法》第五十條對被許可人申請延續許可作出了規定；同時，該法第七十條也規定了行政許可有效期滿未延續的，行政機關應當依法辦理注銷手續。按照一般許可的注銷規定，比如《工業產品生產許可證注銷程序管理規定》（以下簡稱93號令）第十五條（辦理注銷）、第十八條（公告注銷）、第二十一條（無證查處）的規定，行政許可只有經注銷程序并經公告注銷才符合具體行政行為的終止條件。在行政程序法治化日益進步的時代，具體行政行為的終止應當嚴格按照法定程序進行。所以，當許可依法終止后企業仍進行生產的，才可按無證查處。

2.食品生產許可有效期滿后，部分企業由于主客觀原因沒有按照規定于有效期滿6個月前提出換證申請，并繼續生產的，宜依照79號令第七十九條第（二）項予以處罰；而不宜按照《食品安全法》中無證生產的規定予以處罰。原因在于：按照行政程序法治化的要求，只有經注銷及公告的生產許可行為才是法律意義上的終止；許可證有效期滿并不等同于不再符合許可條件。因此，有必要及時修改相關規定，將其作為單獨的違法類型。

超范圍生產

超范圍生產，簡單地講就是企業雖然取得甲種食品的生產許可，但生產了乙種食品。然而，超范圍生產的情況卻遠比一般意義上的理解要復雜得多。食品生產許可證上都應當注明產品名稱、申證單元及產品品種，如：飲料[瓶（桶）裝飲用水類（飲用天然礦泉水、飲用純凈水、其他飲用水）]。這里“飲料”即產品名稱；“瓶（桶）裝飲用水”即申證單元；“飲用天然礦泉水、飲用純凈水、其他飲用水”即產品品種。如果某企業取得了飲料[瓶（桶）裝飲用水]類的生產許可而生產超出其申證單元的食品，如方便面、碳酸飲料類的食品，即屬于超范圍生產，宜按照《食品安全法》關于無證生產的規定進行處罰。對超出產品名稱、申證單元范圍內的生產行為很好認定，主要原因在于不同產品申證單元的基本生產流程及關鍵控制環節、必備的生產資源、產品相關標準、原輔料的相關要求、必備的出場檢驗設備、檢驗項目等都有所不同。

但是，對超出產品品種范圍的生產一律均以無證生產查處，似乎有些不妥。第一，對同一申證單元內的不同種類的產品的基本生產流程及關鍵控制環節、必備的生產資源等一般具有相似性或相關性。第二，基于上述相似性和相關性，對企業的生產行為以等同于初始無證的情況按無證處罰未免有失妥當，不符合不同情況不同處理的法律精神。第三，按無證查處不利于鼓勵企業擴大生產經營。對此，我們建議在修改相關規章時予以分別規定。

企業獲證后名稱變更

獲證企業名稱變更的有關規定體現在79號令第四十四條、第八十條第二款等的規定中。企業名稱的變更屬于許可授予時形式條件的變化，一般不影響食品的質量安全，但基于對消費者知情權的保護和國家對食品生產安全的監管制度要求，許可應當做到形式與實質的一致。因此，企業獲證后名稱變更繼續生產的應當屬于廣義上的無證生產，即生產行為與許可行為形式上的不符合性。當然，此種違法行為的危害性較輕，法規及規章對該行為的處罰也比較合適（詳見79號令第八十條第二款），自無適用《食品安全法》的必要。

獲證企業生產條件變更

獲證企業生產條件的變更是對申請許可時實質條件的變更，極易引起食品安全的不可控性，這種變更如果未經許可即生產也屬于廣義上的無證生產。因此，79號令第三十五條第二款對此作了規定，主要內容是：“企業的生產條件、檢驗手段、技術或者工藝發生變化的，企業應當在變化后20日內提出申請。省級或者市（地）級質量技術監督部門應當按照食品生產許可審查通則和審查細則的規定重新組織現場核查和產品檢驗。”處罰規定是79號令第八十條第一款。

與此相聯系的是79號令第十條：“食品生產加工企業必須具備和持續滿足保證產品質量安全的環境條件和相應的衛生要求”，及第八十九條的規定。企業生產條件、檢驗手段等的變化與食品生產企業不能持續保持應當具備的環境條件、衛生要求等存在何種區別與聯系？實踐中，對這兩種情形如何認定是關鍵。

第一，認定的主體不同。前一種情形的認定主體應當是審查發證部門；后一種情形應當是縣級以上質監部門（日常監管主體）。

第二，基于認定主體的不一致，對違法事實所能利用證據證明的標準應當不同。前者主要對企業的生產條件、檢驗手段、技術或者工藝發生變化的事實及未按規定重新申請審查手續的事實予以證明，并且對“變化事實”的證明主要參考對象是取得許可時該企業的條件、要求。后者主要對企業“不能持續保持”的事實予以證明，并且對“不能持續保持”的事實的證明主要參考對象宜按照審查細則規定的一般情況核實。因此，后者的證明要求應當稍低。

第三，對法律責任的規定明顯不同。前者是“責令停止生產銷售，沒收違法銷售的產品，并限期辦理相關手續；逾期仍未辦理的，處違法生產銷售產品貨值金額3倍以下罰款；有違法所得的，沒收違法所得；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。后者是“責令限期改正，處以5千元以下的罰款；逾期不改正的，建議有關部門撤銷相關行政許可，取得食品生產許可證的企業撤銷食品生產許可”。

顯而易見的是，79號令對生產條件等發生變化的違法行為沒有規定撤銷生產許可的行政處罰，這在理論上極易引起對同一主體重復處罰的可能，在實踐中（當前的食品生產監管體制下）也不利于實現監管主體對食品生產企業的有效制約。對此，宜結合《食品安全法實施條例》第二十一條的規定來指導實踐。首先，明確生產經營條件發生變化的含義。根據《食品安全法》第三十一條的規定，生產經營條件應當是指《食品安全法》第二十七條第（一）至（四）項的規定以及有關法律、規范和各類食品生產許可審查細則對生產條件的特殊要求。其次，因生產經營條件發生變化，導致不符合生產經營要求的，應當責令改正。應當說，生產經營條件變化并不必然導致不符合生產經營要求，縣級以上質監部門（日查監督檢查主體）應當采用上述較低的證明標準予以認定。再次，不再符合生產經營許可條件的，應當依法撤銷許可。根據《行政許可法》的規定，撤銷許可應當由作出許可決定的行政機關或者其上級機關決定。并且，不符合生產經營要求的也不必然導致不符合生產經營許可條件，這里主要是對許可條件依據較高的證明標準進行認定。

無QS標識

實施生產許可證管理的食品，食品標識應當標注食品生產許可證編號及QS標識。預包裝食品其標識未標注生產許可證編號及標志的，《食品標識管理規定》、79號令的處罰規定都是一致的，即“責令限期改正；逾期未改正的，處違法生產、銷售產品貨值金額30%以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；情節嚴重的，吊銷生產許可證”。食品標識違法行為一般都屬于輕微的違法，是許可證條件的形式不符合性，因而也屬于廣義上的無證。其實，在早期的執法中，就將這種情形擬定為無證，如1989年9月30日國家技術監督局、財政部技監局管發【1989】367號發布的《查處無生產許可證產品的實施細則》第三條就規定：“取得生產許可證的產品未在產品、包裝和說明書上表明生產許可證的標記、編號、出廠日期的，視為無證產品，也要予以查處”。隨著國家經濟的發展和對行政執法認識水平的提高， 79號令等行政法規、規章將標識的違法逐步定性為輕微違法，因而區別于初始無證。