巨額財產來源不明罪的司法理念
——關于該罪法定刑在修正案 （七）后的思考

□ 梅象華

（西南政法大學，重慶 400031）

巨額財產來源不明罪的司法理念
——關于該罪法定刑在修正案 （七）后的思考

□ 梅象華

（西南政法大學，重慶 400031）

刑法修正案 （七）對395條巨額財產來源不明罪最明顯的變化是增設了一個量刑檔次，較原來單一的量刑幅度更趨合理，適應了新時期我國加大反腐敗力度的要求。該罪法定刑的提高為司法機關提供了揮向貪官們的 “尚方寶劍”，司法機關更應秉持刑法的不得已原則，在寬嚴相濟的刑事政策的指導下堅持審慎定罪與量刑的理念。

巨額財產來源不明罪；法定刑；刑事政策；不得已原則

一、對巨額財產來源不明罪法定刑提高后的基本判斷

巨額財產來源不明罪自其創設以來就是一個頗具爭議的罪名，2009年2月28刑法修正案（七）已經塵埃落定，將本罪最高刑增至10年有期徒刑，但圍繞此罪的罪名稱謂、客體、客觀要件、主觀要件、有罪推定、立法價值特別是其法定刑的論爭可能還將繼續下去。修正案（七）就巨額財產來源不明罪這個被稱為貪污賄賂犯罪的“兜底條款”的罪名增高法定刑，受賄罪也增設了對“關系密切人”的處罰，但是，腐敗現象依然存在。2009年6月13日《聯合早報》報道：“中國黨政機關的主要負責人，特別是‘一把手’，往往可以做到一手遮天，什么都可以管，包括對司法、公安、檢察和審計機構以及新聞媒體發號施令，當這些權力機關和輿論機構都聽命于他們的時候，這些官員所管轄的地方就會成為獨立王國，可以膽大包天、為所欲為。”盡管我們加大了打擊力度，但腐敗現象卻還時有發生，這必然存在一個悖論：刑法之法定刑提高能否起到更有力地打擊犯罪的作用？十屆全國人大常委會作出的加入《聯合國反腐敗公約》的決定，預示著我國政府懲治腐敗的決心，同時我國對人權的保障和懲罰犯罪逐步與國際接軌，因此，后修正案（七）時代樹立審慎的刑法理念至關重要，不能單純地依靠加重刑罰，懲前而不毖后，而應在刑法的基礎上兼采靈活的社會應對措施。

二、巨額財產來源不明罪法定刑配置的大致適恰性

刑法修正案（七）把該罪法定刑從原來最高刑的有期徒刑5年增至10年，筆者認為，該改動基本上符合我國打擊腐敗犯罪的要求和法定刑配置的基本原理。而法定刑配置原理是依據行為的社會危害性兼采與其他各罪的法定刑對比平衡而確定的。從目前國內外關于該原理學說表述可以看出本罪法定刑配置的大致適恰性。

（一）法定刑配置根據相關理論

一是客觀主義為刑學古典學派所主張，它重視行為人表現與外部的犯罪行為及其結果，這是針對西歐封建社會“黑暗時代”的罪刑擅斷、主觀歸罪和法律的不平等性以及刑罰的殘酷性等所提出的。馬克思曾說：“凡是不以行為本身而以當事人的思想方式作為主要標準的法律，無非是對非法行為的公開認可”。［1］客觀主義主張因果報應論，主張報應量（刑罰量）應當與實害（僅從客觀上考察，因其認為一般人具有同等的自由意志，在量刑時無需考慮行為人的主觀方面）相適應，每個犯罪人皆是中等智力的“理性人”。二是主觀主義以實證主義為方法論，以具體的犯罪人為研究對象，認為犯罪都是基于一定原因而產生的，僅對已然之罪進行道義上的非難和報應，難以防止犯罪的發生，并認為在眾多的原因中，行為人的人格是最重要的因素。所以，只有消除行為人性格的危險性，才能防止犯罪。刑罰的目的不是報應犯罪，而是改善行為人性格使其變為正常的人而重返社會的一種手段。李斯特也提出“應被處罰的不是行為而是行為人”的著名論斷。三是折衷主義法定刑配置根據，舊派重視表現于外部的危害與行為，并主張刑罰與客觀行為及危害結果相適應，新派重視行為人的危險性格，主張刑罰與行為人的主觀危險性相適應。“人格行為論，則是為了統一舊派與新派的主張。即原則上采取客觀主義，構成犯罪要有現實的行為，行為人的自由意志選擇了犯罪行為，就表露出行為人的人格，行為與行為人的性格就聯系起來了。”［2］人格責任論認為，責任的根據不僅是具體的行為，而且是行為者內在的人格，刑事責任的確定，必須把犯罪行為與犯罪者的人格相聯系，對犯罪人格作出評價或譴責。四是我國主流觀點認為犯罪構成是法定刑配置的惟一根據。“在蘇維埃國家里，犯罪構成是刑事責任的惟一根據，如果在某人的行為中具備犯罪構成，那么便有根據對他適用刑罰；如果在這種行為中缺乏犯罪構成，那么便免除刑事責任。”［3］筆者認為，客觀主義忽視行為人的內在差異是不客觀的；主觀主義側重行為人的人身危險性而不考量行為實際造成的社會危害后果也失之片面；折衷說把法定刑配置的希望寄托在能夠征表主觀惡性與客觀危害人格上，但人格的考查在司法上是極其困難的事情。我國通說基本說明了法定刑配置的全貌，也符合我國犯罪構成平面耦合式的特征，四要件一損俱損，一存俱存，每個要件從各個側面反映行為的社會危害性和行為人的人身危險性。并且我國刑法13條犯罪定義是定性與定量因素的有機統一，很多形式符合犯罪構成，如情節犯、數額犯，如果符合但書規定就會被出罪，說明其不具備實質的犯罪構成。

（二）巨額財產來源不明罪法定刑配置的理論檢討

基于法定刑配置的原理就該罪法定刑的配置作以檢討。刑法修正案（七）以前，筆者認為，對該罪法定最高刑為5年有期徒刑的看法大致分為：維持說；提高說；取消說。

從司法實踐看，本罪進入司法機關的視野多是國家工作人員的其他經濟犯罪，典型的是貪污賄賂犯罪等已經進入偵查程序之后，行為人擁有重大犯罪嫌疑的巨額財產，司法機關往往能查實其中的一部分來源于行為人貪污、受賄、走私等犯罪行為，但由于現代腐敗型犯罪手段的隱蔽性、方法的狡猾性以及犯罪嫌疑人的百般掩飾、抵賴、狡辯和司法資源的限制，其中的相當一部分往往無法查清來源。對這類有嚴重社會危害性的行為不繩之以法，勢必助長腐敗分子的氣焰，激起社會公眾的不滿，擴張這種財產來源不明狀態的社會危害性。對這種現象直接用貪污、受賄罪評價也是不恰當的，由于存在證據的證明力問題，也不符合貪污賄賂犯罪的犯罪構成。為了不放縱這種腐敗現象，才設立本罪。所以“取消說”不可能成立。

在我國，腐敗犯罪的官員除貪污受賄外，還有一些不能說明合法來源的財產，最高刑5年的有期徒刑對他們來說真是寬容了，這是每個常人都能作出的情感判斷。經濟社會高速發展，社會日益變遷，原有的單一的法定刑幅度顯然不符合社會經濟發展的要求。“維持說”也不符合經濟社會發展要求。

“從司法實踐情況看，國家工作人員利用職務之便聚斂錢財上百萬、上千萬的并不少見，這些不義之財在很大程度上可能是貪污、受賄等違法犯罪所得，但因犯罪分子的狡猾和經濟犯罪的隱蔽性，在有些案件中司法機關難以掌握其貪污、受賄的證據，只能以巨額財產來源不明罪定罪量刑。這樣即使是處以最高的刑罰，也不過是5年有期徒刑。”［4］筆者認為，不能單純地與貪污賄賂犯罪比較，而應立足于我國法定刑配置的基本原理（犯罪構成來論）分析。來源不明且數額巨大說明其具有較大的社會危害性，但本罪的客觀方面是行為人不能說明財產的合法來源包括拒不說明、不能證明，即行為人不能證明其說明的內容是真實的，從另一個角度表明“不能證明的內容”可能包括除貪污賄賂犯罪以外的民事侵權行為等非法所得的可能性。客觀內容不具有貪污賄賂犯罪的確定性與明確性，也就注定本罪主觀上只能是推定的故意。《聯合國反腐敗公約》第28條規定：“根據本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或者目的等要素，可以根據客觀事實情況予以推定”，可見推定在世界范圍內已被廣泛使用，因而具有可采性。“推定一般依據以下邏輯方式運作：只要存在基礎事實A，就必須或者可以直接推定事實B成立。建立推定的經驗依據是概率的估算。在基礎事實A存在的情況下，如果事實B成立在概率上比不成立更為可能，則原則上就可以成立推定。”［5］就巨額財產來源不明罪而言，這種概率往往是經驗上的判斷，即巨額財產來源非法要大于合法的可能性，推定行為人對非法的巨額財產有明知。“鑒于巨額財產來源不明罪的犯罪特點不同于貪污、受賄、挪用公款等犯罪，理應在主體范圍上也要有所區別。而將巨額財產來源不明罪主體確定為不包括‘以國家工作人員論’的‘非真正的國家工作人員’，僅限于‘真正的國家工作人員’”。［6］該論點在主體范圍上應有別于貪污賄賂犯罪在修正案（七）得到反應即受賄罪明確了“關系密切人”的主體地位，本罪則沒有。本罪客體上爭論也很多，表現與貪賄犯罪客體的差異性。從法定刑犯罪構成論配置原理出發，筆者認為，該罪法定刑“提高說”是合理的。但提高不是無限的，還要與其他罪法定刑作橫向的比較，否則可能出現立法上的法定刑攀比，導致刑事立法趨重的惡性循環。“法定刑攀比，是指刑法分則某種（些）罪的法定刑對其他罪的法定刑的攀附和追隨，它使得犯罪所受的處罰與行為的社會危害之間發生偏離，也使法定刑配置違背公正刑法價值目標。”［7］我國79刑法過失殺人罪的法定最高刑為15年，在97刑法制定后改為最高刑為7年，這是理性立法的典型范例，切不可隨意提高某個個罪法定刑而使整個法定刑配置系統處于罪刑失衡的風險，要么趨輕攀比，要么趨重攀比。我們不能僅僅看到不明財產達百萬甚至上千萬，就失去立法理性，如果僅僅看數目大小，最高刑10年還遠遠不足以平民憤。交通肇事罪等人命關天的犯罪，法定刑最高也不過是7年。因此，法定刑配置還要兼采與其他犯罪的“和諧”。

鑒于巨額財產來源不明罪與貪污賄賂犯罪的犯罪構成的不同，法定刑的配置也應有所區別。該罪最高刑10年有期徒刑，符合人民群眾的基本感情，與本罪犯罪構成所呈現的社會危害性相符。

三、不得已原則在巨額財產來源不明罪以及司法適用中的意義

該罪在司法實踐中通常表現為貪污賄賂案件偵查中出現不能證明的巨額財產來源的合法性，而導致舉證責任倒置的問題，因而表現較貪污賄賂案件更為復雜的證明過程，可能放縱犯罪，也可能冤枉無辜。該罪雖是貪污賄賂犯罪的“附帶性”犯罪，但畢竟有自己的獨立性。在全球刑罰輕緩化趨勢下，該罪的證明力建立在基于推定的故意基礎上，刑法的根本原則——不得已原則對該罪適用上的指導具有更重要的意義。

（一）刑法的不得已原則及其本質特征——功利性

刑法通說認為，刑法沒有自己的獨立的調整對象，但筆者認為，刑法應有自己的調整對象，即調整全體公民的基本人權與公民個人的基本人權之間的關系。當其他法律不能調整時，為保護全體公民基本人權不受侵犯，就迫不得已犧牲公民個人的基本人權，這就是刑法的不得已原則。從刑法的調整對象而引出的不得已原則可以看出，刑法具有功利性即刑法從來就有自己的利益取舍，保護較大的利益而犧牲較小的利益，兩權相較取其輕。陳忠林教授認為：刑法從來就是功利的。刑法的功利性并不表明刑法不關注公平正義，功利性表現為國家為保護國家利益、社會的利益的同時而不得不犧牲犯罪人的利益，保障公民的自由和人權又要求刑法不得不拘束國家的刑罰權的濫用而體現公平。拉德布魯赫指出：“刑法不僅要面對犯罪人保護國家，也要面對國家保護犯罪人，不單面對犯罪人，也要面對檢察官保護市民，成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章。”［8］巨額財產來源不明罪表明國家的懲治腐敗的最大功利性。

⒈該罪立法上的功利性。該罪在實踐中常常與貪污賄賂犯罪相伴，很少出現單獨定案的情況。它甚至以兜底性條款的面目出現，通常是在以貪污賄賂罪等為由立案偵查后，基于證據不足而對無法認定的部分降格以本罪論處。這是一種純粹功利導向的立法。其潛藏的邏輯是：“懷疑擁有人所擁有的大大超過其正當來源的巨額財產是通過貪污、賄賂等非法手段取得的，但是又找不到證明其非法來源的證據。如果擁有人不能說明其來源的合法性，那就推定其來源非法。”［9］一方面是基于貪污賄賂案件之難以偵破與無法證明，通過降低控方的證明難度，可以使對公職人員的定罪變得容易；另一方面立法者希望借此達到威懾目的，加強對公職人員貪污賄賂犯罪的懲處與預防，以使腐敗問題不至于完全失控。這些都是國家刑事立法功利性的表現。

⒉巨額財產來源不明罪在司法上具有功利性。立法上的推定其結果必然導致舉證責任倒置或者舉證責任轉移，辯護方須承擔舉證其財產來源的合法性，如本罪辯護方舉不出其財產的合法來源，隨時可能有敗訴的風險。

（三）巨額財產來源不明罪的功利性與公正性的博弈——須樹立審慎司法觀

本罪的舉證責任倒置，立法上推定強勢地凸顯國家打擊腐敗犯罪的決心和力度。修正案（七）提高該罪的法定刑和受賄罪的密切關系人入罪體現了國家立法的這一態勢，使刑法的功利性表現無遺，并不表明立法不關注公正性。不得已原則的另一個表述是在立法上能被民事法律、行政法律調整的，就不得入罪，能用輕刑時盡量用輕刑，一切都表現為入罪慎重、量刑慎重，也最大限度地體現刑法的人文關懷和人權保障。儲槐植教授指出：“把兩個保護（保護社會和保護個人）協調起來是最佳的刑事政策，刑事政策進行調整的基準線便是平衡兩個保護。兩個保護的平衡是調整刑事政策的杠桿：當需要強調保護社會利益時，刑事政策就向‘嚴’的方向調整；當需要強調保護個人利益時，刑事政策就向‘寬’的方向調整。”［10］儲教授的觀點充分說明功利性與公正性在博弈過程中無論立法還是司法都是個動態過程，修正案（七）已然將該罪法定最高刑提高到10年，在立法上已經強調了對社會的保護，相對而言在司法上對保護犯罪人個人就應該作出平衡，并不是現在腐敗嚴峻就對該罪頂格判處，而是寬與嚴互濟。而且該罪的證明方式的特殊性，自己不能舉證可能冤枉無辜，司法隨立法趨重量刑可能導致更大的不公正，嚴重影響法院的權威性。

四、巨額財產來源不明罪的社會防控政策的思考

對腐敗犯罪的治理不能單純依靠刑法來解決，法律不是萬能的，刑法也不是萬能的，否則會陷入法律萬能主義的泥潭。解決社會各種矛盾全倚仗刑法，刑法會不堪其重。懲治腐敗應寄托更好的社會政策，正如李斯特所言“最好的社會政策是最好的刑事政策”。因此，應當以刑法為主的犯罪防控體系為主，兼從社會各個側面來堵塞犯罪。

⒈完善我國公務員財產申報制度。做好制度前置，完善國家公職人員財產申報制度。財產申報制度的建立，增大了政府官員權力行為的透明度，將公職權力的運行與公職人員私利的獲取途徑展示在大庭廣眾之下，置于法律監督之下，官員財產的任何不合理情況的變化都會激發人們的疑惑、質詢或追查。我國相繼出臺了有關規定，但根本沒有落實下來。其根本原因在于申報結果不公開，僅僅是組織監督或機關內部監督；而最有力的監督——民眾的監督和輿論監督缺位，必然會陷入“自己人監督自己人”的怪圈。因此，只有建立切實有效的財產申報制度，將公務員的財產置于人民群眾的監督之下，才能防范該罪于未然。

⒉嘗試該罪的辯訴交易的可能性。腐敗犯罪主要是貪污賄賂罪、挪用公款罪和該罪。現在貪污犯罪被查處的風險越來越大，貪官們很少在貪污上淘金了，近年貪污犯罪呈下降趨勢，也就是說巨額財產來源不明罪中可能屬于貪污的金額很少；挪用公款一般也容易被察覺，能被司法機關所證明；故該罪主要數額是來源于受賄。但受賄罪與行賄罪是對向犯，受賄不說，行賄不舉，偵查機關就不能偵破。沒有行賄，也就沒有受賄。從源頭上堵塞犯罪的源流、威懾行賄行為就顯得至關重要了。在該罪法定刑最高刑到達10年有期徒刑后，在偵查機關窮盡了所有偵破手段仍不能查出該罪的財產來源合法性時，如果受賄行為人供出行賄人，檢方可對與行賄對向的受賄行為不加追訴，而對行賄人酌情從重處罰。這種交易的好處是既從源頭上打擊了行賄行為，又避免了因新的證據出現導致檢方重新起訴，法院啟動審判監督程序，浪費了大量的國家資源，同時，因反復的糾錯程序會影響法院的司法權威。在兼采刑法的功利和公正的同時，行使辯方與控方的妥協，不失為有力的嘗試，在該罪法定刑達到10年有期徒刑，重刑已經趨近受賄罪的法定刑時，這種交易不是不可行，我國司法可從該罪為突破口進行探索。

［1］馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集（第1卷）［M］.人民出版社，1972.

［2］（日）大冢仁.人格的刑法學的構想［J］.法學教室，1990，（2）.

［3］（蘇聯）特拉伊寧.犯罪構成的一般學說［M］.王作富等譯.中國人民大學出版社，1958.

［4］許海波.巨額財產來源不明罪的刑罰缺陷及其完善［J］.山東審判，2005，（4）.

［5］勞東燕.揭開巨額財產來源不明罪的面紗［J］.中國刑事法雜志，2005，（6）.

［6］［9］孟慶華.巨額財產來源不明罪研究新動向［M］.北京大學出版社，2002.

［7］周光權.法定刑研究［M］.中國方正出版社，2000.

［8］（德）拉德布魯赫.法學導論［M］.中國大百科全書出版社，1997.

［10］儲槐植.刑事一體化與關系刑法論［M］.北京大學出版社，1997.

（責任編輯：張雅光）

On Judicial Sense of the Crime of Huge unidentified Property

Mei Xianghua

The most obvious change of the crime of Huge unidentified property under section 395 to Criminal Code Amendment （7）is the addition of a grade sentencing which is more reasonable than the original single sentence to adapt to the new era of our country to step up anti－corruption fighting demands and needs.The increase in the crime of Statutory Sentence for the judiciary should not only be seen waving to the corrupt officials who provided the ＂imperial sword＂，but also should the judiciary be forced to uphold the principles of criminal law which is the most reserved，and insist on the guidance of prudence concept in the criminal conviction and sentencing.

the crime of Huge unidentified property；legal sentence；criminal policy；the most reserved principle

D924.392

A

1007－8207（2010）01－0078－04

2009－11－06

梅象華（1969—），男，河南光山人，西南政法大學法學院刑法專業博士研究生，研究方向為刑法基本理論。