法律選擇理論演進的法哲學淵源探討

□ 袁 雪，劉春宇

（哈爾濱工程大學，黑龍江 哈爾濱 150001）

法律選擇理論演進的法哲學淵源探討

□ 袁 雪，劉春宇

（哈爾濱工程大學，黑龍江 哈爾濱 150001）

法律選擇理論從14世紀法則區別說產生以來，經歷了漫長的發展過程，可以分為傳統法律選擇理論階段、近現代法律選擇理論階段和當代法律選擇理論階段。每一個發展階段的法律選擇理論都有其獨特的歷史背景和理論淵源，與當時占統治地位的法哲學理論關系密切。本文以法律選擇理論發展演進的歷史為線索，探討法律選擇理論與法哲學思想的內在聯系。

法律選擇理論；法哲學淵源；自然法；法律關系本座說

作為一門主要是解決法律沖突的部門法，國際私法解決法律沖突的主要方法是通過法律選擇來進行。從14世紀意大利的法則區別說開始，法律選擇理論發展至今經過了幾個階段，總結出了無數法律選擇方法。通過法律選擇理論的歷史演變過程，我們可以將法律選擇理論的發展過程分為三個階段，即傳統法律選擇階段、近現代法律選擇階段和當代法律選擇階段。［1］（p34）①有的學者將法律選擇理論的發展過程分為四個階段：萌芽階段、法則區別說階段、近代和當代法律選擇理論階段。參見韓德培.國際私法新論［M］.武漢大學出版社，1997.50.韓德培.國際私法［M］.高等教育出版社、北京大學出版社，2000.34.為了便于闡述法律選擇理論的法哲學思想淵源，本文將法律選擇理論的歷史發展分為三個階段，使每一階段與相應的法哲學理論的發展相對應。當然，為了對各種法律選擇學說的內容進行分析和比較，尤其是突出美國沖突法革命在法律選擇理論發展過程中的重要作用，我們還將法律選擇理論以發生于20世紀60年代的美國沖突法革命為界限劃分為傳統法律選擇理論和現代法律選擇理論。14世紀的意大利的法則區別說和19世紀的德國的法律關系本座說是法律選擇理論歷史上坐標軸式的核心思想，不同時代的理論和學說都通過與坐標軸式的核心思想建立的關系來確定自己在歷史上所占據的位置。而當我們沿著歷史的脈絡對法律選擇理論進行細細梳理時，不禁發現法律選擇理論的歷史演變與西方法哲學思潮的發展有千絲萬縷的聯系。源遠流長的自然法思想為14世紀意大利法則區別說的誕生提供了理論資源，而當19世紀分析實證主義法學在西方大行其道時，德國的法律關系本座說適時而生，促進了國際私法成文立法的發展，而20世紀法社會學理論在西方的興起，亦提供給我們嶄新的處理法律沖突的智慧和經驗。［2］

一、傳統法律選擇理論階段

19世紀以前，法律選擇理論的歷史可以說只是歐洲大陸國際私法的歷史。萬民法、屬人法、屬地法、法律選擇法、統一實體法等，無一不產生于歐洲大陸。［3］（p23）歐洲大陸的法律選擇理論的產生和發展在整個法律選擇理論的理論和立法中占據了絕對統治的地位。我們對法律選擇理論的第一階段主要闡述的就是19世紀以前的歐洲大陸的法律選擇學說。這一階段的代表性法律選擇學說主要是意大利巴托魯斯的法則區別說、法國的法則區別說和荷蘭的法則區別說（國際禮讓說）。

古羅馬的萬民法被認為是法律選擇理論萌芽的標志，因為那時雖然沒有出現真正意義上的法律選擇方法，但是萬民法是調整羅馬市民和非羅馬市民之間民事關系的法律，是羅馬人解決當時具有“涉外”因素的民事糾紛的法律依據，可以認為是當時的法律選擇方法。公元476年，西羅馬帝國滅亡后，羅馬法衰落了，但是，幾個世紀后隨著注釋法學派的興起，出現了羅馬法研究熱。早期注釋法學派對羅馬法復興做出了一定的貢獻，但是單靠注釋羅馬法是無法真正解決城邦國家間的法律沖突問題的。于是出現了后注釋法學派，后注釋法學派通過探討外國法適用的理論，形成了一些類似后來的沖突規則的東西。巴托魯斯的法則區別說就是后注釋法學派研究成果的集合。從公元5—10世紀，在法律選擇過程中，當事人主要受各自的民族法支配而表現出法律適用上的絕對的屬人主義，因為這種屬人不包含對法律選擇的任何考慮。10世紀時，封建制度在歐洲得到鞏固和發展，在法律適用上強調嚴格的屬地性。中世紀后期意大利出現了資本主義工商業的萌芽，由于不同的城邦都制定了自己的法則，受不同城邦法則支配的商人在交易時就會發生法律沖突問題。12—13世紀，歐洲大陸的法學家已經提出了一些早期的法律選擇理論即法則區別理論。他們將法則區分為程序法、實體法，實體法中又分為人法和物法。在處理法律沖突時，他們區分法院國的法則中哪些是程序法哪些是實體法而分別適用。巴托魯斯則不同于前人，他將法則分為物法、物法和混合法，并提出了一系列重要的沖突規則。

古希臘思想家認為，萬事萬物都是有規則和秩序的，不僅自然界存在著規則，社會之間、民族之間、個人之間的關系也都有它們先前已經確立的整合秩序。這個整合秩序或者叫做“自然法”或者叫做“理性”。［4］（p34）人類最早對理性的認識來源于古希臘的斯多葛學派，認為整個宇宙是由一種實質構成的，這種實質就是理性，自然法就是理性法。理性作為一種遍及宇宙的普適力量，是法律和正義的基礎。［5］（p13）巴托魯斯的法則區別說是一種建立在自然法基礎上的國際主義——普遍主義學說，［6］（p105）打破了絕對的屬地主義，開辟了一條屬人主義的路線，站在法律普遍適用性的立場上，平等看待城邦內外的法則，從普遍主義的角度賦予糾紛當事人平等的選擇權。自然法是“表示一種公正或正義秩序的信念，這種正義普遍適用于所有為宇宙間最高控制力量支配的人，它不同于實在法，即由國家或人類其他組織制定的法。一切自然法學說的出發點是理性和人性。”［7］（p629）古羅馬法學家蓋尤斯認為萬民法就是自然法，因為萬民法表明自然法正義、公平、秩序、趨善避惡和人類同受自然理性支配的思想，正是法律選擇理論應致力追求并最終完美體現的精神。［8］（p71）

歐洲大陸法律選擇理論的歷史發展表明，普遍主義和合理主義是法律選擇的理論基礎。從巴托魯斯開始到薩維尼、孟西尼等，雖然從不同角度確定法律選擇規則，但都表達了相同的思想，即認為法律選擇規則應體現普遍主義精神，成為各國共同適用的規則，它的理論基礎因此也應是合理主義的。［9］（p78－79）14世紀初，意大利興起的文藝復興運動使得自然法理論被重新詮釋。巴托魯斯于14世紀創立的法則區別說深受早期古典自然法學說的影響。古典自然法學說以理性精神為統攝，其重商主義的、屬人的、平等的、普遍主義的特征成為14世紀意大利法則區別說產生的思想沃土。［10］

二、近現代法律選擇理論階段

近現代法律選擇理論主要包括德國薩維尼的法律關系本座說、意大利孟西尼的法則區別說、英國戴西的既得權說、美國斯托雷的國際禮讓說等。此一階段的法律選擇理論以薩維尼的法律關系本座說為代表。應該說，這一階段的法律選擇理論是在法則區別說的基礎上發展起來的，是對其的繼承和揚棄。19世紀的法律選擇理論的出現并呈現蓬勃之勢主要有兩個原因。其一，建立在自然法基礎上的法則區別說的缺陷，致使法學家繼續探尋新的法律選擇理論。巴托魯斯的法則區別說完全借助于法則的語法結構來劃分 “人法”和 “物法”，缺乏科學性，這種借助于詞語分析方法建構的關于人法、物法和混合法的區分，從根本上來說是一種虛擬的區分，缺乏客觀真實性。［11］達讓特萊認為：“這樣的思想和這樣教導兒童們，真的，兒童們也會覺得可恥的。”［12］（p48）另外，從法則區別說出現到19世紀之前，法則區別說學者將研究精力集中在對法則的性質的區分上，而忽視了對法律關系的研究，其實法律關系與法則相比具有更加基礎性的地位。于是，法則區別說學者力圖建構的國際私法體系就不很成熟，只符合早期跨國沖突的需要，隨著社會的發展，逐漸顯現出其不適應性，需要變革和進化。其二，人類社會發展到了19世紀，古典自然法哲學已經退出歷史舞臺，在歐洲則出現了一個反對各種形而上學理論的實證主義運動。實證主義作為一種科學的態度，反對先驗的思辨，并力圖將自己限定在經驗材料的范圍內。實證主義作為一種思想方法和認識方法，研究“確實存在的”東西，追求“確實的” 知識。［13］（p65）19世紀上半葉自然科學的巨大成就為實證主義的產生奠定了基礎，實證主義法學的產生是實證主義方法在社會科學中應用的結果。同時19世紀也是資本主義制度發展的重要時期，資產階級在革命中提出的民主、人權和法治理念需要法典化、具體化，這就必須依靠對法律和法律制度現狀的實實在在的分析，對法律體系和法律規范的結構進行合乎邏輯的塑造，就必須取代自然法理論，創造新的法學理論。［14］（p69）

薩維尼在《現代羅馬法體系》第八卷中闡明了對于法則區別說的觀點。他認為，法則區別理論“不能把它看作是完全錯誤的，因為它承認完全與此相反的解釋和適用，因而毫無疑問我們可以發現一些正確的東西。在另一方面，也是不太令人滿意的。因為法則區別說對法則所做的人法、物法、混合法的劃分是不完全的和模糊的，通常對于構成我們這一部分的研究基礎是毫無作用的。”薩維尼認為，“許多學者認為法則區別說已經被接受為一個習慣法規則。這是毫無證據的，也是根本不可能的。因為學者們的這種觀點與法院的判決雖然或多或少有一些一致的地方，但仍然存在很大的差異，因而沒有任何證據認為這種觀點已經被接受為一般習慣法規則。對于這種觀點我們認為是正確的部分是，幾乎所有的學者們在最近的時期都利用人法、物法、混合法這些術語來進行這一課題的研究。但是，因為他們在利用這些術語時，賦予了它們完全不同的涵義和規則，因而這種論斷所剩下的真實性的內容也就被認為是不太重要的。”［15］（p68－69）

隨著實證主義法學取代自然法學在歐洲法哲學發展中的地位之后，在對法則區別說進行批判的基礎上，薩維尼提出了其法律關系本座說。認為每一種法律關系均有其本座，應適用其本座所在地的法律。他還將法律關系分為身份法、物法、債法、繼承法、家庭法，并對本座進行了歸納，如法律關系所涉及的人的住所、法律關系的標的物所在地、法律行為實施地、法院所在地等。［16］（p66）薩維尼否定了荷蘭法則區別說所主張的特殊主義——國家主義立場，重新回到了巴托魯斯以來的普遍主義——國際主義立場。他認為：“世界各國和整個人類的共同利益決定了各國在處理案件時最好采取互惠原則，并堅持本國市民和外國人之間的平等原則。這一平等原則的充分發揮不僅會使外國人在每一個特定國家都跟其本國國民一樣，而且對于存在法律沖突的案件，不管它是在這一國家還是在哪一國家提起，其判決結果都應該一樣。”［17］（p14）薩維尼開創了一條法律選擇的新路子，奠定了近現代法律選擇理論研究的基本范式，即法律關系到法律，從而使國際私法的立法成為可能和需要。［18］

以實證主義法學的產生和法律關系本座說為理論背景，19世紀中葉國際私法從 “法理學和科學的國際私法”階段進入到“立法的國際私法”階段。薩維尼的法律關系本座說為許多國家開展國際私法的國內立法提供了思想和理論的強大動力與科學的可操作的方法。［19］（p126）薩維尼的學說是典型的概念主義思維方式的體現，即將法律關系與本座的聯系固定化、機械化、公式化，認為每一個性質的法律關系只有一個本座法與之相適應、相聯系，并將它作為一種硬性的沖突規范，抽象出每一種涉外民事關系的本座，建立起一套穩定的沖突規則體系。應該說，這種概念主義的思維方式與法律實證主義理論是不謀而合的。法律實證主義試圖將價值考慮排除在法理學科學研究的范圍之外，并把法理學的任務限定在分析和剖析實在法律制度的范圍之內。法律實證主義者認為，只有實在法才是法律，而所謂實在法，在他們看來，就是國家確立的法律規范。［20］（p116）在法律實證主義思想的影響下，薩維尼提出法律關系本座說，根據該學說，人們只要通過對各種法律關系的性質進行分析，就可以制定出各種雙邊沖突規范去指導法律的選擇，由此歐洲各國掀起了國際私法的立法運動，走上了概念主義國際私法的道路。

20世紀前的國際私法主要發展在歐洲大陸國家。在法律實證主義思潮的影響和指導下，歐洲各國展開了大規模的國際私法立法運動。歐洲大陸法系國家的法律適用注重確定性和可預見性。從立法技術的角度來看，其立法或法典化可以分為三種模式，即⑴分散式立法模式，即將調整涉外民事關系的法律適用規范分散地規定在本國民法典的不同篇章之中，如法國。⑵專章式立法，即采取在民法典中列出專章或專篇，較為系統地規定法律適用規范，如德國。⑶法典式立法，即由立法機關專門頒布法律適用的成文法典，較為系統地規定法律適用問題。其實這種模式為英美所首創，但真正見于成文立法的是歐洲若干國家新近頒布的國際私法，具有代表性的有1978年《奧地利國際私法》、1987年《瑞士聯邦國際私法》和1996年《列支敦士登關于國際私法的立法》等。可見，歐洲國際私法的專門立法工作，是一種建構理性的反映。這種建構的理性主義對歐洲法典化具有重大的推動作用，這種哲學思想和其制約的思維方式也深入到法律選擇領域，追求法律選擇的明確性和可預見性。而英美法系的國際私法立法主要在20世紀以后。美國崇尚法律適用的靈活性，并在靈活性的基礎上強化法律的可預見性和安全性，因此在立法模式上美國不是通過權力機關制定完整的國際私法法典的方式，而是通過由美國法學會這個民間學術團體牽頭制定沖突法重述的方式，來進行國際私法的法典化工作。［21］美國著名法官卡多佐認為：“我們時代的法律面臨雙重需要：首先是需要某些重述，這些重述從先例的荒漠中找出法律的確定性和有序性，這正是法律科學的任務；其次是需要一種哲學，它將調和穩定與進步這兩種沖突的主張，并提供一種法律成長的原則。”［22］（p4）美國沖突法重述體現了與歐洲國際私法專門立法不同的價值取向，根植于普通法系的美國的沖突法重述，是一種對演進理性的反映，是以實用主義法哲學為思想基礎的。立法被認為是把支配人類關系的現行法律規則固定成一種容易被接受的形式，或者說規則的匯總。立法模式不能阻止法律與不斷演進中的社會生活。那么，采用沖突法重述而非其他方法來推進法律統一，也就成為受實用主義哲學思想支配，而體現法律演進主義思想的美國國際私法法典化的特殊方式。沖突法重述這種特殊的法典化方式，在追求法律開放性和靈活性的同時，也體現了法律的安全性價值。它注重法律規范的表達方式、外在形式和內容組織的有機統一。沖突法重述在國際私法立法和法典化運動中的產生和發展，開辟了一條不同于歐洲大陸法系專門化立法的新進路，從而在立法對法律價值的實現上，彌補了歐洲大陸法系專門化立法模式的缺失，這正是沖突法重述在法律價值實現上的意義所在。

三、當代法律選擇理論階段

進入20世紀以后，法律選擇理論的發展也進入了一個新的紀元。在19世紀末和20世紀初，兩大法系在多邊法律選擇方法的基礎上構造了國際私法的傳統體系，該體系與概念主義、形式主義的古典法哲學思想向對應，構成了一個封閉的規則體系，法官似乎只要進行正確的法律推理，就能獲得合理的法律適用的結果。然而，傳統法律選擇體系沒有維持多久，就迎來了越來越多的批判和否定，最終釀成始于20世紀30年代的一場“危機”。由于這場批判運動主要發生在美國，因此被學術界稱為“美國沖突法革命”，但其實其意義和影響已經超出了美國，對世界其他國家也有很大影響。在20世紀之前，主導法律選擇理論的主要是歐洲大陸，而20世紀以后，英美法系尤其是美國成為法律選擇理論發展的主要推動者。［23］（p20）

19世紀下半葉以來，我們對法律沖突的研究都是在法律實證主義理論或方法的指導下進行的。但是，任何一種法律沖突，從根本上來說都是不同國家或地區的法律規范所體現出來的文化沖突。因此，應該拓寬解決法律沖突的思路，尋求解決法律沖突的新方法，并進而從終極意義上消除法律沖突，社會法學為此提供了新的研究思路。社會法學是把法學的傳統方法與社會學的概念、理論、方法和觀點結合起來研究法律現象，注重法律的社會目的、作用和效果，強調社會不同利益的整合。它的出現是20世紀西方法學領域最重大的事件和最突出的成就。與法律實證主義不同，從研究方法和理論重心上看，社會法學注重法的作用和效果，強調法所要促進的社會目的；把視角放在法的實際運行和操作上，而不是法典中的條文和判例；把法律的改進、改革、完善，緩和資本主義社會矛盾作為其終極理論關懷。［24］（p90）在法律選擇理論研究中，人們也認識到概念主義國際私法觀在法律選擇過程中的僵化、死板性，主張在法律選擇過程中，法官不要受到法律規范的過多束縛，而是通過對案件中涉及到的法律規范所體現的立法者的目的和政策的考察，即考察立法者對于其法律在該案件情勢中適用的期望和意圖以及在其適用中的利益，來決定是否適用該法律，以解決法律沖突問題。

可以說，20世紀以前的國際私法主要是歐洲大陸的國際私法，而20世紀以后世紀國際私法的研究中心已經轉移到了美國，但是不可否認，美國傳統的國際私法仍然起源于歐洲大陸。從法哲學角度來看，美國現代法律選擇方法是以實用主義哲學為背景，以追求具體正義為根本價值取向，是自由裁量主義在國際司法領域的體現，也反映了國家干預法律選擇的膨脹。［25］20世紀以來，美國法律選擇理論的研究步伐明顯快于歐洲大陸國家，究其根源，就在于以法律實證主義理論為主導思想的概念主義國際私法觀的不適用性，引得20世紀30年代美國以對法律實證主義方法進行批判、對傳統的沖突規范徹底否認和拋棄為標志的“沖突法革命”的爆發。從20世紀30年代開始，以實用主義哲學為指導思想的美國現實主義法學者展開了對傳統法律選擇理論的革命性批判， 在二戰后達到高潮。［26］（p114）20世紀美國法學領域內影響最深遠最廣泛的是現實主義法學派，他們批判法的概念主義、形式主義，主張應深入研究法在社會生活中的現實功能和實際效果。傳統沖突法采用了大量的雙邊沖突規則，重視法律選擇的程序，輕視法律適用的結果，大量的雙邊沖突規則只靠一條模糊的公共秩序條款來防止適用外國私法所帶來的極為不公正的后果，因而成了現實主義法學者的絕好的批判對象。［27］進入20世紀以來，社會學法學尤其是其中的現實主義法學的理論觀點和研究方法為我們研究法律選擇理論提供了新的思路，也為我們對法律選擇理論的歷史演進原因的考察提供了法哲學基礎。

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（責任編輯：徐 虹）

Debate on the Jurisprudencial Sourse of the Development of Choice of Law Theory

Yuan Xue，Liu Chunyu

Since 14 century，choice of law theory has passed a long development process and it can be devided into three phases those are traditional choice of law，modern choice of law and contemparary choice of law phase.In every development phase，choice of law has its unique history background and theorecal sourse and has most relationship with the dominental jurisprudence theory at that time.With the chain of the development of choice of law theory，this article aims to study the inner relationship between choice of law theory and jurisprudence.

choice of law theory；jurisprudencial sourse；nature law；the seat of legal relationship

D920.0

A

1007－8207（2010）01－0082－04

2009－08－17

袁雪 （1972—），女，黑龍江漠河人，哈爾濱工程大學人文學院大學德育與青年心理研究中心、法律系副教授，法學博士，碩士生導師，研究方向為國際私法學、法理學；劉春宇 （1984—），女，黑龍江哈爾濱人，哈爾濱工程大學人文學院經濟法專業碩士研究生，研究方向為國際法。

本文系黑龍江省普通高校人文社會科學重點研究基地基金資助項目，項目編號：HEURS0932；哈爾濱工程大學研究生培養基金項目。