對我國外資并購國家安全審查制度的思考

　　在經濟全球化的大背景下，隨著國門的不斷開放，外資的大量涌入，外資并購的比例在對華直接投資的方式中逐漸提高。凱雷并購徐工、達能并購娃哈哈、高盛并購紅獅水泥等并購大案的出現開始讓我們認識到外資并購中國家安全問題，我們也認識到外資并購要進行國家安全審查的必要性。在我國的《反壟斷法》的第31條，“對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查?！痹凇蛾P于外資并購境內企業規定》第12條中所論述的是國家經濟安全。一個國家的國家安全包括政治、經濟、文化、國防等各方面內容。因此，外資并購國家安全審查也應該是包括經濟安全在內的綜合審查制度。
　　2010年3月5日上午9時十一屆全國人大三次會議在人民大會堂開幕，國務院總理溫家寶作政府工作報告。溫家寶在報告中鼓勵外資參與國內企業改組改造和兼并重組，加快建立外資并購安全審查制度。毫無疑問，一方面，這昭示我國作為世界第二大外國直接投資吸納國，“外資并購安全審查制度”已不容有失；另一方面，我國企業在“中海油并購優尼科”、“聯想并購IBM”等一系列并購案中觸礁外國國家安全審查的情形下，完善我國的國家安全審查制度，也是克服當前全球化多極化不利影響的需要。
　　綜觀我國的外資并購安全審查制度，準入審查是第一道門檻。但是，隨著我國踐行國際義務，逐步開放外國投資產業領域，可以使用的準入審查手段受限頗多。在此背景下，國家安全審查制度的重要性凸顯，與之不相稱的落后立法應予完善。
　　一、 外資并購國家安全審查制度系統化
　　 我國首先明確外資并購活動應接受國家安全審查的法律是2008年8月1日起施行的《反壟斷法》，其第31條規定：“對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查?！钡?，在我國現行法律中，提到了“國家安全”的法律雖數以幾十計，其中卻并無系統的國家安全審查制度安排?！蛾P于外國投資者并購境內企業的規定》、《外商投資產業指導目錄》等有關政策、行政法規和規章中也無法提煉出一套具有操作性的外資并購國家安全審查程序制度。這就使得《反壟斷法》第31條實際無法執行。
　　造成這一現狀的是我國外資立法缺乏整體規劃，現行外資并購立法政出多門。首先，《反壟斷法》不是一部外資立法，其關注焦點首在內資，如果涉及外資，焦點也在外資對國內相關市場的競爭格局的影響，不可能對外資并購國家安全審查問題有過多的關注?！斗磯艛喾ā返?1條的宣示，與其說是外資并購國家安全審查制度有關細則得以制定的法律依據，不如說是在立法技術上體現我國三項外資審查制度之間的相互認可與協調。正是由于我國外資法的缺失，造成了《反壟斷法》第31條的尷尬地位。其次，現行法規、規章多為國務院各部、委、局依授權各自制定，相互之間缺乏統一性，且內容散亂、矛盾百出。歸根究底，這也是部委細則制定的外資立法缺失所造成的。
　　在當前情況下，完善外資并購國家安全制度，一是通過制定外資法，明確主管機關、審查程序、審查標準等主要內容，實現外資并購國家安全審查制度真正的有法可依，進而實現系統化；二是直接依據現有的《反壟斷法》，制定外資并購國家安全審查實施細則，先解決燃眉之急。以我國的外資并購活動開展和立法進程狀態來看，筆者認為，先制定外資并購國家安全審查實施細則，再謀求外資立法支持的兩步走途徑較為現實可行。
　　二、 相關概念明晰化
　　何謂“國家安全”？何謂“外資并購”？這是外資并購國家安全審查制度的概念基礎。
　　“國家安全”是一個很難界定的概念。即使是在國家安全審查制度很發達的國家，也通常采取列舉考慮因素的寬泛解釋方法，而不是明確定義。但是，無論如何界定，應該注意靈活性與操作性并舉。而今，我國《國家安全法》對“國家安全”的描述仍局限在國防安全領域，外資并購領域難以借鑒。而在外資并購法規當中，不但沒有“國家安全”的界定，還存在“國家安全”和“國家經濟安全”兩種混淆視聽的提法。類似的情形也出現在“外資并購”的界定問題上。例如，“并購”是否必須具備“控制權轉移”條件；確定“外資”的依據是“公司設立地”還是“資本控制地”等問題，在我國現行立法當中雖能找到一定依據，但彼此之間又相互矛盾，以至于在并購法律實務中無所適從，滋生出種種問題。
　　此外，在審查內容方面，對于“重點產業”、“中華老字號”等概念界定的缺失，也大大降低了僅有的外資并購國家安全審查規定的實際操作性。
　　三、 完善外資并購國家安全審查程序
　　依據《反壟斷法》的有關規定，商務部可以進行外資并購國家安全審查。但是，“國家安全”涉及國防戰略、產業安全、政治利益等廣泛內容。商務部是否有能力對各方面因素加以正確考量？是否有能力開展各項調查工作？就這個問題，我們不妨效仿美國成立CFIUS的做法，成立以商務部牽頭，發改委、外交部、國防部、科技部、國家安全部、信息產業部、國資委等多部門派員參加的多部門聯合機構，這既符合我國現行法律規定，又能提高商務部的工作能力。
　　其次，對于外資并購國家安全審查程序的啟動問題，現行法律沒有具體規定，也缺乏針對這一問題的政策指導。但是，從我國引進外資的基本氛圍和發展戰略來看，外資并購國家安全審查程序不應被廣泛使用。尤其是在我國現行程序啟動標準模糊的情況下，我國在設計程序啟動標準之初，可以低標準，但是在審查機構實際執行時，應予嚴要求。
　　此外，外資并購國家安全審查程序啟動以后，調查、審查、決定、監督、救濟等等各階段的期限及有關企業的參與權利和義務，應秉持公正、透明的原則予以立法明確，以增強外資并購國家安全審查程序的可預見性，減少尋租，增強外資信心。
　　2009年，中國外國直接投資流入量為950億美元，這當中有多少有損我國的國家安全，我們不得而知。我國“走出去”的企業還會遭遇多少外資并購國家安全審查，我們也不得而知。我國外資并購國家安全審查制度的落后狀態必須改變，我國才能成為真正的國際投資大國。
　　
　?。ǔ惕?，1982年生，重慶人，西南政法大學2008級博士生。研究方向：國際法）