從控辯平衡視角看審查起訴階段的證據開示

　　　本文根據美國刑事證據開示制度，結合典型案例，在分析我國證據開示制度現狀的基礎上，比對不足，探尋審查起訴階段進行證據開示、保持控辯平衡的良策。
　　
　　　[案例一]美國俄亥俄州的弗蘭克·威爾莫斯被控對四名與他和他妻子同住的精神障礙患者實施性侵犯。在審判中。威爾莫斯要求傳喚一名關鍵的證人——大衛·米勒醫生作證，稱該醫生會證實他本人是性無能，不可能從事有的受害者作證的罪行。但審判法庭拒絕了讓米勒醫生出庭作證的要求，因為威爾莫斯的辯護律師在審判前未向檢察官告訴米勒醫生的姓名，因而違反了俄亥俄州的證據開示規則。威爾莫斯被判有罪。
　　　[案例二]張某強奸案，公安機關偵查終結后移送某縣人民檢察院審查起訴。其辯護人劉某向檢察院提交了張某不構成犯罪的辯護意見，認為張某和受害人魏某之前有通奸關系，此次行為是因被魏某的丈夫發現，魏某和其家人為了面子倒打一耙。同時還指出認定張某構成強奸罪的證據不足(張某雖有摟抱魏某的行為，但沒有足夠證據證明違反魏某的意愿)。某縣人民檢察院根據公安機關移送的證據材料，審查了被害人陳述和證人證言。提審了犯罪嫌疑人，依法以強奸罪對張某提起公訴。庭審中，張某推翻供述，辯護人作無罪辯護，向法庭提供了魏某和張某通奸的證據，并提供案發后張、魏二人的談話內容，其中魏某讓張某給自己的丈夫道歉了事的談話附有證人證言。
　　　刑事訴訟證據開示制度(disclossure of evidence)是當事人主義訴訟中的一個十分重要的概念和制度，基本含義是指控辯雙方在庭審之前按照一定的規則將本方掌握的證據讓對方知悉的制度。刑事訴訟中的證據開示作為一種搜集證據的方法，是審判前控辯雙方之間進行信息交換的主要途徑。
　　　2008年修訂后的《律師法》賦予律師在審查起訴階段有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書和案卷材料，在法院受理階段可以查閱、摘抄和復制與案件有關的所有材料。擴大了律師的會見權、閱卷權和調查取證權，律師可以通過行使上述權利而了解檢察機關所取得的證據，但《律師法》沒有規定律師調查取得的證據應當向檢察機關開示，從而使得檢察機關與律師雙方在對案件證據材料的掌握上具有信息不對稱性?？剞q失衡，律師在法庭上實施“證據突襲”的情形時有發生。我們著眼于美國刑事訴訟證據開示的發展演變，擬借鑒該國的刑事訴訟證據開示制度，探索在審查起訴階段構建我國證據開示的具體模式和路徑，期望為建立我國刑事證據開示制度提供一些參考。
　　
　　　一、我國刑事訴訟證據開示現狀
　　
　　　1996年我國修訂了刑事訴訟法。對刑事訴訟制度進行了全面改革，表現在庭審方式上主要是將傳統的實體審查變為程序審查，確定了控辯雙方舉證、質證，同時并不排除法官調查權的一種特殊類型的審判方式，既具備當事人主義訴訟的一些形式特征，又有職權主義的技術性因素。刑事訴訟法修訂之前，按照傳統卷宗移送起訴模式。辯方能在開庭之前到法院查閱檢察機關的全部卷宗材料，刑事訴訟法修訂之后，檢察機關只向法院移送起訴書、證據目錄、證人名單和主要證據復印件。但對于主要證據范圍的界定，則由檢察機關在個案起訴時根據1998年1月19日最高人民法院、最高人民檢察院等六部門聯合發布的司法解釋來確定。由于檢察機關在確定主要證據上具有一定的自由裁量權，律師界普遍認為辯方的閱卷權受到很大限制，加上調查取證權、會見權等權利原本有限，因此很難在庭審之前掌握充分的證據，律師的辯護職能受到了削弱。為實現控辯雙方的平等，新律師法擴大了律師的會見權、閱卷權和調查取證權，對證據開示范圍又有進一步的規定，但這并不同于英美法系當事人主義訴訟中真正意義上的開示制度。仍然表現為類似大陸法系的辯護律師的閱卷制度。而且如前所述，由于新律師法并未規定律師調查取得的證據需向檢察機關開示，這違背控辯平衡的法律原則。沒有完備的證據開示體系，在實踐操作中必然會因為種種缺陷和局限導致訴訟活動運行不暢，主要表現為以下幾個方面：
　　　(一)現行證據開示模式導致控辯雙方義務失衡
　　　修改后的律師法賦予了律師完全的閱卷權。且隨著律師調查取證權的擴大，律師可以通過多種途徑取得有利于犯罪嫌疑人的證據，而對于律師通過調查取得的證據新律師法卻沒有規定其應向檢察機關開示。修改后的律師法確立的實質上是一種單向的證據開示模式。一方面要求控方、辯方在庭審時雙方平等，另一方面卻又賦予了辯方在證據信息掌握上的特權，給了辯方在證據上進行突襲的可能。司法實踐中，辯方在庭審中證據突襲的情形時常發生。例如案例二中，張某的辯護人在法庭上提供的魏某和張某通奸的證人證言，公訴人在審查起訴階段沒有充分準備。加上被告人的翻供，使得公訴人陷入了被動。
　　　需要指出的是，即使在已經規定雙向證據開示原則的美國，也無法完全避免證據突襲的情況，因此確定這樣一種單向的證據開示模式更是給予了辯方進行證據突襲的便利條件。例如美國華盛頓哥倫比亞特區高等法院審理的一起輕傷害案件，在庭審質證的最后階段。辯護律師突然出示被告人身上留有傷痕的照片，用以佐證其所提出的被告人是出于自衛而攻擊被害人的辯護觀點，并強調該份證據是在庭審之日才獲得，故來不及向控方進行開示，當時檢察官顯然措手不及，答辯不流暢，該案最終被陪審團宣判無罪。
　　　修改后的律師法規定。律師在犯罪嫌疑人、被告人接受偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日即可憑自己的有效證件和委托書會見且不被監聽。這樣犯罪嫌疑人、被告人作出虛假陳述的可能性加大。檢察機關向辯方開示證據之后，犯罪嫌疑人、被告人在會見律師時會獲得有關案件信息，犯罪嫌疑人、被告人在庭審前獲得檢察機關主要證據之后，可能會充分利用證據開示中暴露出來的漏洞，編造出更有說服力的虛假供述蒙蔽法庭，從而造成檢察機關在庭審中的被動。
　　　(二)現行證據開示模式影響訴訟效率，耗費司法資源
　　　美國學者在論證《聯邦刑事訴訟規則》第16條時指出，確立證據開示制度所依據的主要刑事政策之一就是有利于節省司法資源，有利于案件的訴訟程序變得高效、迅捷。因此，證據開示制度的一個重要功能就是提高訴訟效率。控辯雙方對各自要在庭上出示的證據事先進行開示，確認雙方爭論的證據焦點，法庭審判即集中于訴訟雙方有爭議的證據問題，加快節奏，提高庭審效率。
　　　基于我國現行的證據開示模式，由于控辯雙方立場不同，在缺乏明確完備的證據開示相關法律規定的情況下，庭審中控辯雙方必然都會提出一些讓對方措手不及的證據材料。在單向證據開示模式之下，控方因無從獲知辯方所調取的證據，因而防范心理加重，雖然修改后的律師法規定了控方開示證據的義務，但實際操作起來可能會不太配合辯方。我們走訪過公訴實務部門的辦案人員，對于較為疑難復雜的案件，承辦人往往采取找借口推延辯護人閱卷或者是I臨近起訴才讓辯護人閱卷的方法來抵觸這種單向的證據開示模式。從辯方的角度來說，為了勝訴，同樣可能將自己所掌握的有利的關鍵的辯護證據在庭前秘而不宣，直至庭審之時進行突然襲擊，利用控方的準備不充分而達到辯護目的。在這種情況之下控方必然申請延期審理，以便進行相關的庭外調查取證工作，法官同樣也可能中斷庭審去調查、核實證據，甚至會反復開庭。這樣顯然會降低訴訟效率，而且不利于查明案件事實。
　　　(三)現行證據開示模式缺乏程序性規定，導致開示無序
　　　美國的證據開示程序，依起訴程序的不同而有所區別，為確保起訴的合理性，美國法律賦予法院在控方正式起訴前對案件進行預審，以決定該案件是否符合起訴條件。預審過程中在預審法官的主持下，控辯雙方按照法律規定的范圍向對方和法庭開示證據。案件正式起訴后，法官將安排提審，在提審程序中或提審程序結束后的最短時間內，控辯雙方有權要求對方在法定的范圍內向本方開示證據。對違反證據開示義務的行為，法院有權根據違反義務的動因、過錯程度、危害后果及案件的進展情況分別采取相應的制裁性和救濟性措施。常見的措施有駁回起訴、宣布延期審理以等待不開示一方不能開示的原因消失、決定排除未經開示的證據及其相關的證據、以藐視法庭罪對不開示某些證據的一方當事人定罪判刑等。如案例一，雖然庭審時辯護律師提出了證人出庭作證的要求。但因其違反證據開示規定，未在審判前向檢察官告訴證人的姓名，故不被允許。
　　　我國刑訴法和律師法均未明確規定在何處開示及如何開示，也沒有規定違反開示義務所應承擔的法律后果。由于缺乏對違背證據開示義務的制裁性規定，這樣控辯雙方可能將應當在庭審前開示的證據不予開示，致使在法庭上突襲的現象時時發生，同時，根據刑事訴訟法的規定，法庭審判中，可以通知新的證人到庭、調取新的物證，在這種情況下，控辯雙方就更有理由隱藏證據而不在庭審前開示。
　　
　　　二、審查起訴階段進行證據開示、保持控辯平衡之策探索
　　
　　　律師法的修改使得律師的各項訴訟權利得到了完善，律師在審查起訴階段通過行使會見權、閱卷權、調查取證權。可以構建出自己對案件事實認定的基本框架和證據體系，從而形成犯罪嫌疑人是否有罪、構成何罪，是否可以從輕、減輕處罰或免除刑事責任的意見。鑒于我國目前證據開示模式上存在的缺陷，如果檢察機關仍然固守以前的辦案機制，不主動與律師溝通，將會造成公訴工作的被動和不利局面。如案例二中，承辦檢察官若能認真對待辯護人在審查起訴階段提出的意見，及時進行溝通，可能會更好的應對甚至避免庭審時的證據突襲。
　　　因此，在刑事訴訟法尚未修改之前。在審查起訴階段檢察機關可以進行相關的工作機制創新，為控辯雙方搭建證據開示的平臺，使得控辯雙方都能夠開誠布公地審視案件事實并交流意見，引導控辯對抗良性發展，實現司法公正與訴訟效率的有機統一。下面我們就從檢察機關公訴部門的角度出發。結合美國證據開示制度的特點，對在審查起訴階段如何進行證據開示，保持控辯平衡提出一些建議。
　　　(一)明確審查起訴階段證據開示的主要原則
　　　1，雙向開示原則。刑事訴訟法和律師法均沒有規定律師向檢察機關開示證據的義務。對于檢察機關來說，雖然其在調查取證中擁有較大的優勢，在訴訟中處于有利的地位，但同時發現案件真相對控方收集證據的要求也高，控方的有罪證據必須形成一個完整的證據體系，庭審中的律師只要針對控方的弱點進行攻擊制勝就可以了。司法實踐中，辯護律師在閱卷后仍然對其收集、掌控的證據藏而不露，在法庭上利用控方的準備不足進行突襲。這種有可能導致庭審的延期或成為查明案情障礙的拒絕開示行為應當禁止?？剞q雙方實行雙向開示原則，有利于保障訴訟公正進行，提高訴訟效率，符合國際刑事訴訟證據開示制度發展的趨勢。
　　　2，公共利益豁免原則。在刑事訴訟中檢察機關不僅行使公訴的職能，還要進行法律監督，因此，檢察機關所掌握的對辯方有利和不利的證據均應對辯方開示。但當控方的證據材料涉及到公共利益時，控方的證據開示義務可以免除。這存在一個利益比較的問題。在特定情況下，不能為了特定被告人的個人利益而損害國家和社會的利益。就目前我國司法實踐來看，涉及到國家安全、重大國家機密、可能暴露舉報人信息、特請工作人員信息、可能損害社會公共利益或他人重要合法權益的證據應當不予開示。
　　　3，對等開示原則。在美國，按照美國《聯邦刑事訴訟規則》第16條的規定，控方應當開示的證據包括：(1)控訴方掌握的有關被告人的陳述；(2)被告人以前的犯罪記錄；(3)有形文件及物品；(4)鑒定結論。而辯方應向控方開示的證據也是包括書證物證、鑒定結論、專家證詞，實行的一種對等開示原則。在我國，對檢察機關來說，應當向辯方開示全部卷宗中的證據材料，既包括指控證據，也包括辯護證據，但檢察機關的內部工作文書，公訴詞等不屬于證據。不列入開示范圍之內。辯護律師準備在庭審中主張犯罪嫌疑人不在犯罪現場、患有精神疾病、未達到刑事責任年齡、正當防衛、緊急避險以及其他不負刑事責任辯護的，辯護律師應當在庭審前向檢察機關開示，還有證明上述證據合法性的證據。辯護律師不準備在庭上出示的證據不列入開示的范圍，取得的對被告人不利的證據也不應開示。
　　　(二)證據開示的方法、時間和范圍
　　　在確立了證據開示的基本原則之后，基于我國目前刑事證據開示的立法和司法狀況，除適用簡易程序的案件以外，我們認為，檢察機關可以分步驟地先對適用普通程序且有辯護律師的案件進行證據開示。在審查起訴階段，當律師首次持執業證書、委托書到檢察機關復印案件起訴意見書準備前往看守所會見犯罪嫌疑人之時，檢察機關辦案人員即主動與律師溝通，協商約定進行證據開示的時間、地點、開示程序等具體事項，向律師出示《刑事證據開示協議書》，雙方在協議書上簽字確認。在提起公訴前10日。檢察機關可通知律師進行證據開示。在本階段，控方證據已經基本收集完畢，同時辯方收集、補充、完善自己的證據體系的工作也基本就緒。因此，在辯護律師到檢察機關進行證據開示之時，檢察機關應當開誠布公地將已經掌握或控制的全部證據直接開示給辯方，供辯方查閱、復制、摘錄。
　　　辯方準備在法庭上使用的證據也應向控方開示。具體包括：(1)準備傳喚到庭的證人，應當告知控方證人的姓名和地址，如果制作了證人詢問筆錄，應向控方開示，辯方庭前詢問犯罪嫌疑人、被害人及鑒定人，如果制作了筆錄，應控方要求，也應當開示。(2)準備在法庭上應用的書證、物證、鑒定結論、現場勘驗檢查筆錄等證據，應向控方開示。(3)準備作無罪辯護的，應向控方開示其主張與理由。例如有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場的證據、未達到法定刑事責任年齡、無刑事責任能力、犯罪嫌疑人的行為屬于正當防衛、緊急避險的證據等。(4)關于犯罪嫌疑人具有從輕、減輕或免除刑事責任的證據材料，例如犯罪中止、犯罪未遂、自首、立功等證據。
　　　證據開示的地點選擇在檢察機關。在證據開示時，控辯雙方各方應由兩名或兩名以上人員組成，先由控方向辯方開示證據，再由辯方向控方開示證據?？剞q雙方根據證據開示的范圍互相查閱、復制、摘錄證據材料，并可發表各自對證據材料的意見。在證據開示時，檢察機關可以制作《證據開示筆錄》，筆錄中記載證據開示的基本情況、無異議證據的名稱和有異議的證據名稱、爭議焦點，筆錄一式三份，控辯雙方各執一份。另一份封存提起公訴時移送法院，供法院辦案人員參考。辯護律師將證據開示情況轉告犯罪嫌疑人，如果犯罪嫌疑人明晰控方所掌握的有罪證據，對控方證據沒有異議且自愿認罪的，檢察機關應書面建議對案件適用普通刑事案件簡化審并提出對被告人酌情從輕處罰的明確意見：對可能判處三年以下有期徒刑的則直接適用相對不起訴。具體到案例二中，審查起訴階段承辦檢察官應當及時和辯護人聯系，征求其意見。取得辯護人掌握的犯罪嫌疑人無罪的證據，必要時可以補充偵查核實。若辯護人所提交的辯護意見屬實，在張某涉嫌的強奸行為未完成，之前張某和被害人有通奸關系，偵查機關移送的證人證言是被害人丈夫的，可信程度較低的情況下，完全可以做存疑不起訴。
　　　通過上述證據開示程序，檢察機關辦案人員可以正確分析現有證據情況，使案件證據體系進一步完善。并明確控辯雙方法庭爭議的焦點，有針對性地做好法庭訊問、舉證、質證、答辯的準備工作，以保障案件得到更為公正、全面的審查，以使犯罪嫌疑人的訴訟權利得到更加充分的實現。另一方面，通過證據開示，檢察機關針對辯護律師開示的有利于被告人的證據，全方位審查、權衡案件，收集、核實無罪、罪輕的證據，如果調查取證查實存在犯罪嫌疑人沒有實施犯罪行為、不在犯罪現場、沒有刑事責任能力等各種情形即應啟動做出存疑或絕對不起訴的程序。
　　
　　注釋：
　　　[1]參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大法制工作委員會《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第36條。
　　　[2]卞建林譯：《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，中國政法大學出版社1996年第1版，第55頁。2010年9期(經典案例)，總第10