再審當事人同意質證的逾期證據應視為新證據

　　一、基本案情
　　
　　2004年8月，被申訴人龔某與申訴人項某及案外人張某合伙開辦石料廠。2004年10月，項某因個人需要向龔某借款13萬元并出具了欠條。2005年12月，龔某、項某及張某共同協商，簽訂了一份《股權債權轉讓協議書》。該《協議書》約定，龔某將自己所擁有的45％股份及其對項某享有的13萬元債權一并轉讓給張某。張某在2007年6月15日之前支付龔某股份及債權轉讓款共計45萬元。因張某到期后未能依約償付龔某的股權和債權轉讓款，故龔某于2007年7月向法院據狀起訴，要求項某償還13萬元的借款及利息。
　　法院受理后，以簡易程序審理此案。經電話通知，項某未到庭參加訴訟，也未提供證據。法院經審理認為，被告項某向原告龔某借款人民幣13萬元，有被告親筆書寫的借條為證。對原告的訴訟請求，法院予以支持。但雙方并未對該借款約定利息，因此判令項某償還龔某借款13萬元。判決生效后，項某不服，向檢察機關提交了《股權債權轉讓協議書》，以有新的證據足以推翻原判決為由申請抗訴。檢察機關審查后，以該《協議書》為新證據，足以推翻原判決為由，提出抗訴。本案再審過程中，被申訴人龔某對該《協議書》進行了質證，其質證意見是：“對《協議書》的真實性無異議，但《協議書》上所說的13萬元并不是我借給項某的13萬元，而是另外的一筆借款。”再審法院經審理認為：“原審被告項某向原告龔某借款13萬元事實清楚。2005年12月，雖經龔某、項某以及張某三人共同協商同意，曾將該13萬元的債權轉給了張某。但張某至今未能將債權受讓款交付給龔某。再審期間，申訴人項某提供的《股權債權轉讓協議書》不屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第179條確定的新證據的范圍。故本院對檢察機關的抗訴意見不予支持。”再審判決后，申訴人項某請求進一步向上級檢察機關提請抗訴。
　　
　　二、分岐意見
　　
　　針對再審判決確認《股權債權轉讓協議書》是否屬于新證據存在兩種不同的意見：
　　第一種意見認為：申訴人項某經原審法院合法傳喚，無正當理由拒不到庭，也未向法庭提供證據，其自身存在重大過錯。根據證據失權規則，其已喪失了舉證的權利。其在再審過程中提供的《股權債權轉讓協議書》不符合最高人民法院《關于適用(中華人民共和國民事訴訟法)審判監督程序若干問題的解釋》第10條規定的新證據的情形。再審判決正確，應予維持。
　　第二種意見認為：申訴人項某經合法傳喚，未到庭參加訴訟，也沒有提交證據，原審法院缺席審判后其提出的證據不是新證據。檢察機關以《股權債權轉讓協議書》為新證據為由提出抗訴是不妥當的。但是，在再審過程中，被申訴人龔某同意并實際對該《協議書》進行了質證，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《民事證據規定》)第34條第2款的規定，對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。據此，本案中的《協議書》應當視為新證據。并且，再審判決也確實依據該《協議書》認定了存在債權轉讓的事實。再審判決維持原判適用法律錯誤，應當改判。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者同意第二種意見。并建議立法或司法解釋將再審中對方當事人對一方逾期提出的證據材料同意質證的納入“新證據”的范疇。具體分析如下：
　　(一)舉證期限規則及其例外
　　為克服證據隨時提出主義所帶來的當事人惡意拖延舉證，濫用訴訟權利的弊端，提高訴訟效率，節約司法資源，《民事證據規定》建立了舉證期限規則。根據《民事證據規定》第34條，當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，否則，即被視為放棄舉證權利，人民法院對逾期提交的證據也不組織質證。因此，舉證期限規則又被稱為證據失權規則。舉證期限規則的確立具有以下兩方面的意義：一方面，有利于防止某些當事人在舉證期限內故意拖延舉證，防止訴訟突襲，保障當事人平等的訴訟機會：另一方面，舉證期限規則有利于促使當事人將與案件事實有關的證據材料集中在一審開庭前提交，從而有利于全面、及時的查明案件事實，提高訴訟效率，節約訴訟成本。
　　考慮到當事人逾期提交證據材料可能是基于某些正當原因，有關司法解釋在證據失權規則之外。設定了幾項例外情形：第一，當事人在一審舉證期限屆滿之后，提出“新的證據”(《民事證據規定》第41條、第44條)。如上所述，因為舉證期限規則的設立初衷是為了防止當事人惡意拖延舉證所導致的訴訟不公和訴訟低效，所以，有關司法解釋對“新證據”的界定主要是圍繞當事人逾期舉證是否存在主觀惡意(最高人民法院《關于舉證期限規定的通知》第10條)。第二，《民事證據規定》第34條第2款規定，法院對當事人逾期提交的證據不組織質證。“但對方當事人同意質證的除外。”(以下稱“同意質證條款”)。據此。如果對方當事人對他方逾期提交的證據材料同意質證的，法院應當組織質證，并以此作為認定案件事實的證據。同意質證條款也是舉證期限規則的例外。
　　在本案中，原審法院適用簡易程序審理此案。并以電話方式通知了項某進行應訴和舉證。項某無正當理由沒有到庭，在舉證期限內也沒有提交證據，顯然其在申訴過程中提供的證據不屬于現行司法解釋所明確規定的“新證據”的范疇。檢察機關以《股權債權轉讓協議書》屬于“新的證據”提出抗訴是不妥當的。但是，在本案再審過程中，龔某的代理律師對《協議書》同意并實際進行了質證，所以，根據《民事證據規定》第34條第2款的規定。人民法院應當將該《協議書》作為認定案件事實的證據。事實上，再審判決已經依據該證據認定了債權轉讓的事實，但卻以《協議書》不屬于新證據為由維持了原審判決，其不但造成了判決結果與事實認定之間的矛盾，而且明顯屬于適用法律錯誤。
　　(二)“同意質證條款”的理論依據
　　根據學界通說，“同意質證條款”之所以具有排斥證據失權的效果。是因為在爭訟當事人之間形成了一項訴訟契約，該訴訟契約具有直接阻卻證據失權訴訟法律效果的作用。訴訟契約是大陸法系的特有概念，其義指爭訟當事人之間為直接或間接發生訴訟法上效果為目的而達成的合意。現代訴訟法學理論逐步認可了當事人對那些非強制性和無涉公益的訴訟法規范通過訴訟契約的形式施加一定的影響，并由此形成了訴訟契約理論。該理論的法理基礎在于：第一，雖然民事訴訟法為公法，民事訴訟法律關系為公法關系，但是這并非絕對的。民事訴訟法中也存在一些并非絕對強制性的法律規范，如果當事人達成的變更這些規范的協議不會害及社會公益的話，不應當然地予以禁止。第二，民事訴訟程序歸根到底是解決民事實體權利糾紛的一種機制。根據私法自治的原則，當事人有權按照自己的意思處分其實體權利。當事人在訴訟過程中，如果處分自己的實體權利必然會對已經啟動的訴訟過程產生一定的影響。如果禁止當事人就訴訟達成合意，則實質上會限制當事人的實體處分權。
　　我國民事訴訟法上雖然沒有使用訴訟契約的概念，但是卻存在一些訴訟契約的形態，如管轄協議，執行和解協議，破產和解協議等。本案所涉及的對于一方當事人逾期舉證，對方同意質證的規定也屬于訴訟契約的范疇。該規定有利于法院查明案件事實，徹底解決當事人的權益糾紛。
　　(三)“同意質證條款”在審查民事抗訴案件中的應用
　　應當說，上述案例中發生的因“同意質證條款”而產生新證據的情況是比較特殊的。它是在檢察機關首先錯誤地將本非新證據的證據材料當作新證據提出抗訴后，在再審過程中，當事人同意質證而發生的。雖然依照現行司法解釋，該《股權債權轉讓協議書》可以在再審中被認定為新證據，但其是因檢察機關的錯誤抗訴而產生的。以后應避免這種情況的發生。
　　除本案這種特例之外，筆者以為，在民事抗訴案件的審查過程中，“同意質證條款”適用于以下情形：為貫徹民事訴訟法上的辯論原則，在民事抗訴實踐中，檢察機關在立案后應當通知被申訴人針對申訴人的理由和請求進行答辯。如果申訴人在申訴時提出其在原審過程中沒有提供的證據材料，且該證據不屬于現行司法解釋明確規定的新證據的，經向被申訴人說明，被申訴人同意進行質證，且該證據足以推翻原判決的，可以作為抗訴的新證