中國律師十字路口

律師界到了認(rèn)真思考自身處境的時候了。

《律師法》何以成為一部“未生效的法律”?中國律師處于怎樣的執(zhí)業(yè)環(huán)境?應(yīng)該如何定位自己、防范職業(yè)風(fēng)險?應(yīng)該在中國改革進程中扮演何種角色?中國律師下一步怎么辦?

2010年7月10日，圍繞這些問題，在第一期《財經(jīng)》法治論壇上，包括中國政法大學(xué)終身教授江平、陳光中以及北京吳欒趙閻律師事務(wù)所律師張思之、北京大學(xué)法學(xué)院教授賀衛(wèi)方等數(shù)十名學(xué)者、律師合席討論。

與會人士結(jié)合李莊案、司法部系列文件及自身經(jīng)驗對律師執(zhí)業(yè)環(huán)境進行檢討，通過梳理建國以來的律師制度變遷，剖析中國律師的官方定性同職業(yè)要求之間的矛盾，并在司法改革的大背景下，從律師自身和制度改革等方面探討了律師應(yīng)有的下一步。

“中國律師到底想干什么?”賀衛(wèi)方說，“我們的目標(biāo)不是想干別的，就是有一個正常開展業(yè)務(wù)的空間，使我們的司法程序不再混亂，不是躲貓貓，使我們知道這個國家按什么規(guī)則判案。”

刑事辯護:“形式主義”危險

在江平看來，種種跡象表明，刑事辯護正在走向形式主義:“形式上有一個辯護人就行了，不需要你去做實質(zhì)性的辯護，因為司法機關(guān)已經(jīng)做出了決定，由不得你變更。”

這種無力感使得律師執(zhí)業(yè)環(huán)境面臨一個尷尬的境地，許多法定的權(quán)利落空。典型的包括律師“三難”:閱卷難、會見難、調(diào)查取證難。許多庭審更有演變?yōu)椤皩徟行恪薄白哌^場”的危險。在公、檢、法三領(lǐng)域，律師處處受到掣肘。

京都律師事務(wù)所律師楊照東提及，在其執(zhí)業(yè)經(jīng)驗中，部分公檢法機關(guān)對待律師的態(tài)度分別是敵對、警惕和冷漠。具體而言，在偵查階段，會遇到警察對律師滿懷戒心，以種種理由將律師拒之門外;審查起訴階段，檢察官對律師充滿警惕，不僅不會透露對案件的看法，反而會想辦法套話;在審判階段，“我們看到法官的眼神是一種冷漠”。他說:“在庭審前我們滿是激情，充滿對法律的崇尚和對未來法治社會的堅信不疑。但當(dāng)我們拿到判決時，感覺特別失敗。”

即使有自己的組織——“中華全國律師協(xié)會”，但這也被許多律師認(rèn)為“靠不住”。“律協(xié)本來應(yīng)當(dāng)是我們的親娘，但現(xiàn)在幾乎變成惡婆了。”張思之說。莫少平律師事務(wù)所主任莫少平認(rèn)為，律協(xié)并沒有起到維護律師的合法權(quán)益的責(zé)任。

張思之以李莊案為例，認(rèn)為在事件中律協(xié)未能發(fā)揮應(yīng)有的作用，這“反映出17萬中國律師到今天還是一盤散沙，沒有任何的凝聚力，也發(fā)不出共同的、有力的聲音”。而李莊案也說明刑事辯護律師不僅面臨“三難”和形式主義的困境，還存在失去人身自由的危險。2010年2月9日，重慶市一中院判決北京律師李莊偽造證據(jù)、妨礙作證罪成立，二審判處其有期徒刑一年六個月。

江平、張思之認(rèn)為，李莊案不僅反映出《律師法》等法律未能有效落實，還暴露出立法之漏洞。“首當(dāng)其沖”的是《刑法》第306條規(guī)定的“律師偽證罪”(參見資料:《當(dāng)律師被判有罪》)。此外是《刑事訴訟法》第38條規(guī)定的“串供”:辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證，以及進行其他干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為。

“刑法”第306條和“刑訴法”第38條，被眾多律師當(dāng)做懸于頭上的達摩克利斯之劍，“隨時都有落下的危險”。

在這種背景下，中國的刑事辯護率每況愈下。據(jù)德恒律師事務(wù)所合伙人王兆峰介紹，目前中國刑事辯護率約為20%，有些地區(qū)甚至不到10%。

而據(jù)統(tǒng)計，在刑事案件中，被告人勝訴的比例僅5%，也就是說95%的案件律師都會敗訴。

律師定性:從進步到“倒退”

律師地位之曖昧不明和處境之困其來有自。在陳光中教授看來，現(xiàn)在出臺的一系列政策，實際出發(fā)點是把律師定性為黨和政府的一支隊伍，與律師作為私權(quán)利代表的職業(yè)角色相沖突。這正是律師困境的根源。

陳光中介紹，中國律師的定位，在演變中經(jīng)歷三個階段。

第一階段，律師制度正式恢復(fù)。1980年頒布的《律師暫行條例》規(guī)定律師是“國家法律工作人員”，也就是同法官、檢察官一樣，吃官飯。而且條例明確具體服務(wù)對象是國家集體的利益，還包括人民公社、公民的合法利益，也就是說，它首先要維護的是國家的利益。“這是計劃經(jīng)濟下的產(chǎn)物。”陳光中說。

第二階段，隨著改革開放，律師職業(yè)逐漸發(fā)生變化，1996年全國人大常委會正式制定《律師法》，律師的定位從“國家工作人員”變成“為社會服務(wù)的職業(yè)人員”，不強調(diào)公務(wù)員性質(zhì)，更強調(diào)為社會提供服務(wù)，這是適應(yīng)市場經(jīng)濟而發(fā)生的變化。其時許多律師已不再有公務(wù)員身份了。同時，律師事務(wù)所的性質(zhì)也發(fā)生變化，合伙所開始占多數(shù)。

第三階段，2007年修改后的《律師法》，把“為社會提供服務(wù)”改成“為當(dāng)事人提供服務(wù)”，再次明確律師的定位。

陳光中認(rèn)為，一開始恢復(fù)律師制度是國家本位，第二個階段可以說是社會本位，第三個階段則是當(dāng)事人本位。“國家本位——社會本位——當(dāng)事人本位”，這是一個明顯的演進過程。

在他看來，現(xiàn)在的《律師法》相對符合中國國情，體現(xiàn)了律師角色實際上的定位，同時也把維護當(dāng)事人的利益同維護社會正義，維護法律的正確實施結(jié)合起來，“實際上我個人認(rèn)為，律師的根本職責(zé)是保障人權(quán)、匡扶正義，這兩個職責(zé)是律師永遠要追求的價值，永遠要實現(xiàn)的職責(zé)。”

目前的困境在于，由于公檢法等政法機構(gòu)的抵制，新修改的《律師法》難以落實，是一部“未生效的法律”。與此同時，中央有關(guān)部門為律師定位提出的新說法是“中國特色社會主義的法律工作者”，這實際上恢復(fù)了第一階段的定位，只是加上定語“中國特色社會主義”。

這個定位與《律師法》相沖突。在陳光中看來，法律由全國人大及其常委會制定，如果認(rèn)為《律師法》的提法不妥，可以提出建議修改，但在法律未修改時另出一套顯然有悖法治精神。

前法治社會:“維穩(wěn)”壓倒“維權(quán)”

律師定位倒退的背后，是整個司法改革方向的變化。在莫少平律師看來，此前司法改革的路徑指向司法獨立，現(xiàn)在更多提“三個至上”(黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上);此前提法官職業(yè)化、專業(yè)化，現(xiàn)在更多提發(fā)源于抗日戰(zhàn)爭時期的馬錫五審判方式;此前強調(diào)司法的中立性和被動性，現(xiàn)在強調(diào)的是司法的能動性;此前強調(diào)律師協(xié)會是自律、自治的組織，現(xiàn)在更多強調(diào)律師“講政治，顧大局，守紀(jì)律”。

針對現(xiàn)狀，陳光中的憂慮之一是，目前各級政法委的領(lǐng)導(dǎo)兼任公安局局長，同時參與對案件的協(xié)調(diào)拍板。“這明顯不科學(xué)。這樣的黨的領(lǐng)導(dǎo)最后會適得其反，典型的如趙作海案。”

清華大學(xué)法學(xué)院教授張建偉說，中國目前仍處在“前法治社會”。由于國家權(quán)力置于法制之治下的局面還未根本形成，整個社會雖然對法治存在期待，但還沒有形成崇尚法治的心理基礎(chǔ)。解決遇到的各種社會問題，人們還是習(xí)慣于依靠人治而不是法治。

在訴訟領(lǐng)域，由于缺乏個人與國家對抗的觀念，即使有了對抗的制度，這些制度所能發(fā)揮的作用也會在實踐當(dāng)中大打折扣，甚至在部分案件中完全不起作用。“刑事司法中的順民思想和國家權(quán)力的無對手化，使律師在刑事辯護中無法取得對于政府的獨立性，也無法在與國家權(quán)力進行和平對抗時獲得安全保障。”張建偉說。

其認(rèn)為，對于支配刑事訴訟活動的根本觀念如果不加以徹底清理，律師辯護制度一些技術(shù)層面的規(guī)則，包括“兩高三部”新出臺的兩項證據(jù)規(guī)則，它們的實踐意義不應(yīng)被高估。

在張建偉看來，目前的司法審判中存在大量表演性審判，張建偉稱之為“審判秀”。這類審判中，呈現(xiàn)在法庭上的活動并不重要，裁判并不是以法庭的調(diào)查和辯論形成的心證為依據(jù)，判決甚至在開庭之前就已經(jīng)作出，辯護律師的作用只是配合。訴訟被置于“你辯你的，我判我的”狀態(tài)，甚至出現(xiàn)迫使辯護律師參與的情況，不僅削弱訴訟應(yīng)有的對抗性，并嚴(yán)重侵害辯護律師獨立辯護的權(quán)利。

張建偉認(rèn)為，由于存在律師辯護被要求服務(wù)于社會維穩(wěn)需要的情況，在制度方面就難以賦予律師獨立辯護的權(quán)利，以及為此設(shè)立相應(yīng)的保障制度。在國家的法律初創(chuàng)時期，所有的制度都是圍繞一個核心進行，這就是維穩(wěn)。政府重在維穩(wěn)，律師重在維權(quán)，而有的時候維權(quán)被看做維穩(wěn)的威脅。

常年與維權(quán)律師打交道的中國社科院研究員于建嶸提及，中國維權(quán)律師面臨的最大問題是意識形態(tài)化和政治上的敏感性，之所以如此，是由于其服務(wù)往往免費，因此被看成維穩(wěn)的潛在風(fēng)險。

下一步:正位和修法

囿于體制等原因，中國律師自身也存在各種各樣的問題，典型如靠關(guān)系打官司。據(jù)張思之介紹，甚至存在律師為法官代寫判決書的情形，“奪了國家的審判權(quán)”。

此外，據(jù)印第安納大學(xué)社會學(xué)系副教授麥宜生調(diào)查，體制困境加之經(jīng)濟困難，使得中國律師的政治訴求趨于極端。

談及中國律師的未來，張思之從律師自身出發(fā)，認(rèn)為律師首先要有獨立精神，能獨立思考，獨立地履行職務(wù)，獨立地完成使命。其次要嚴(yán)格自律，謹(jǐn)慎地實施自我保護。但是“如果事情值得我們?nèi)ゲ耸锌诘脑挘灰乇埽撟鼍妥觯荒芤驗樽晕冶Ｗo就放棄底線”。

另一方面，他呼吁改革律協(xié)，廢除行政管理和業(yè)務(wù)管理相結(jié)合的管理機制，實現(xiàn)律協(xié)的直選，按法律規(guī)定實行行業(yè)自治。與此同時，司法行政部門應(yīng)擺正自己的位置，依法“監(jiān)督指導(dǎo)”，而不是把律師看做下級。

此外，許蘭亭律師認(rèn)為，相關(guān)法律應(yīng)予以修改，比如上述的“刑法第306條”就沒有單獨存在的必要。一是偽證罪、妨害證人作證罪等罪名已經(jīng)可以囊括律師妨害證人作證、提供虛假證據(jù)等行為;二是該條款勢必造成律師在執(zhí)業(yè)過程中“如履薄冰”，影響律師參與刑事訴訟活動的信心和積極性。

陳光中建議修改刑訴法第38條，不應(yīng)以律師偽證罪、串供等罪名來追究其刑事責(zé)任等，因為律師與當(dāng)事人的對話，屬于正常行使辯護權(quán)的范圍。

江平認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)為律師正位。“律師本身的社會地位不能夠離開它自由職業(yè)者的特點，它有維護正義的職責(zé)，亦可矯正目前政法工作中的缺點和弊病。”由此，他建議放寬對律師執(zhí)業(yè)和律師事務(wù)所的管制。

最重要的是，律師只有在一個法治社會才能發(fā)揮最大的作用。“歷史潮流浩浩蕩蕩，中國最終走向民主法治不可阻止。”莫少平說。

資料

當(dāng)律師被判有罪

□ 許蘭亭/文

總體來說，刑事辯護律師的收入低、風(fēng)險大、談刑色變、辯護率下降、執(zhí)業(yè)艱難、處境尷尬，更面臨刑事責(zé)任風(fēng)險。與律師執(zhí)業(yè)有關(guān)的罪名有:

1.受賄罪

律師不能單獨構(gòu)成受賄罪，一般是共同受賄。

案例:上海曾云案、湖南劉景湘案。

2.貪污罪

案例:黑龍江孫少波案。

3.行賄及介紹賄賂罪

4.職務(wù)侵占罪

在我國，經(jīng)常會出現(xiàn)律師因私自收費或賬目不清而受到刑事追訴。

案例:北京縱瑞峰案。

5.刑法第306條所涉及的罪名〔辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪〕在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

案例:重慶李莊案。

6.刑法第307條所涉及的罪名

刑法第307條:〔妨害作證罪;幫助毀滅、偽造證據(jù)罪〕

案例:北京張建中案。

7.詐騙罪

根據(jù)受害對象不同，可以將律師詐騙分為兩類:(1)對委托人之詐騙:夸大業(yè)務(wù)能力，騙取代理費;虛構(gòu)工作時間騙取代理費;隱瞞事實欺詐委托人。(2)對其他當(dāng)事人之欺詐:抵押欺詐;合同欺詐。

8.泄密罪

案例:河南一位女律師因?qū)妇聿牧辖o當(dāng)事人家屬復(fù)印獲罪。

9.偷稅罪

案例:陳德惠律師案、福建陳立案。

10.中介組織人員提供虛假證明文件罪

11.中介組織人員出具證明文件重大失實罪

刑事辯護律師職業(yè)風(fēng)險的防范

一、律師在案件的偵查階段不得調(diào)查取證。

二、在審查起訴和審判階段，辯護律師只有經(jīng)過檢察院或法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，才可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。

三、如果律師需調(diào)查取證，為避免風(fēng)險，應(yīng)盡可能申請檢察院或法院收集證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。

四、律師在調(diào)查取證時，必須由兩人進行，在調(diào)查取證過程中，應(yīng)當(dāng)盡可能地邀請與案件當(dāng)事人無利害關(guān)系的人在場。

五、律師調(diào)查取證時，所有調(diào)查材料中均應(yīng)有律師對被調(diào)查人要求如實提供證言和被調(diào)查人同意接受調(diào)查的記載，證人應(yīng)當(dāng)在其認(rèn)可的證言上逐頁簽名，涂改的地方應(yīng)有證人補正的筆跡。如有證據(jù)須在開庭時質(zhì)證，應(yīng)提前向人民法院確認(rèn)提交證據(jù)的期限。

六、律師不得威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證，以及進行其他干擾司法機關(guān)訴訟活動的行為。

七、律師不得毀滅、偽造證據(jù)，也不得幫助犯罪嫌疑人或者被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)。

八、律師在一審審判階段復(fù)印的案卷材料，在開庭前不得以復(fù)印或其他方式向被告人親屬提供。

九、未經(jīng)犯罪嫌疑人、被告人同意，律師不得向司法機關(guān)出示或者提供對犯罪嫌疑人、被告人不利的材料和證據(jù)，法律、法規(guī)有規(guī)定的除外。

十、律師在會見犯罪嫌疑人、被告人時，要遵守有關(guān)規(guī)定。不得帶犯罪嫌疑人、被告人親屬或者非律師一同會見;未經(jīng)看守機關(guān)同意，不得為犯罪嫌疑人、被告人及其家屬傳遞任何物品;不得將通信工具借給犯罪嫌疑人、被告人使用;未經(jīng)允許，不得拍照、攝像。

十一、律師在會見犯罪嫌疑人、被告人時，不得威脅、引誘、欺騙犯罪嫌疑人、被告人違背事實改變陳述;不得為犯罪嫌疑人、被告人串供提供方便。

十二、律師不得以誘導(dǎo)、暗示的方法使犯罪嫌疑人、被告人翻供。會見犯罪嫌疑人、被告人時應(yīng)在了解案情和提供咨詢時正面了解，正面回答，不應(yīng)采用暗示的方法。

十三、律師不得泄露案件秘密。律師應(yīng)對案情保密，妥善保管會見犯罪嫌疑人、被告人所做的筆錄。

十四、律師接受委托后，一定要勤勉盡責(zé)，不得怠于律師職責(zé)。如不得怠于調(diào)查取證、不得耽誤開庭，嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的提交訴訟文書的期限及其他相關(guān)程序性規(guī)定。

十五、律師在會見犯罪嫌疑人、被告人時，應(yīng)注意監(jiān)所安全、保護自身安全以及防止在押犯罪嫌疑人、被告人脫逃、自殺。律師應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守監(jiān)所管理規(guī)定。

十六、律師不得為使取保候?qū)彽纳暾埖玫脚鷾?zhǔn)而提供虛假證據(jù)或者指使他人提供虛假證據(jù)。

十七、律師盡可能不為犯罪嫌疑人、被告人做保證人。

十八、承辦案件期間，律師不得在非工作期間、非工作場所，會見承辦案件的偵查、檢察、審判人員。

十九、若有證據(jù)需要在法庭質(zhì)證的，應(yīng)在開庭前五日提交該證據(jù)。

作者為北京煒衡律師事務(wù)所律師