外資審批再限權

“關于《外資企業法》的第一個司法解釋已由最高法院審判委員會審議通過了，不久大家都可以看到。”6月19日，最高法院副院長萬鄂湘在外商投資企業法高端論壇上說。

不過，這個名為《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定(一)》的司法解釋草案(下稱草案)至今未見公布。最高法院和商務部有關人士告訴《財經》記者，草案確已獲得最高法院審委會通過，但目前最高法院正就細節與商務部磋商，預計將于8月對外公布。

據《財經》記者了解，草案共有23條，主要內容涉及三個方面:未經審批合同的效力、隱名合同的定位和優先購買權問題。這三個方面都將突破現行審批體制。

在外資審批第一案的主角商務部條法司正司級巡視員郭京毅、外資司副司長鄧湛、國家工商總局外商投資企業注冊局副局長劉偉、國家外匯管理局管理檢查司司長許滿剛、綜合司司長鄒林等逐一獲刑之際(參見《財經》2010年第12期“新貴之盟”)，該司法解釋被學界解讀為是外資審批體制改革的一個預兆。

司法權突圍審批權

負責草案起草的最高法院民四庭庭長劉貴祥認為，由于外資審批制度對具體民事行為的過度限制，其與市場經濟體制之間發生大量沖突，導致了合同效力、股權轉讓、隱名投資等問題。

一個例子是合同效力問題。據最高法院民四庭法官陳紀忠介紹，按照《合資企業法》及其實施細則，股權轉讓協議等合同應當經國家發改委、商務部等行政部門審批，否則被認定無效。但由于合同當事人即報批義務人，對未經審批合同做無效處理，會提高當事人的道德風險。“如果報批對自己有利，就去報批;反之就不去報批，使合同歸于無效，自己就不用承擔責任。”劉貴祥說。

對此，草案規定:未經批準的合同，法院應認定該合同未生效，在一審法庭辯論終結前該合同獲得批準的除外。因未經批準而被認定未生效，不影響合同關于當事人履行報批義務條款及因該義務而設定的違約條款的效力。

“未生效”意味著合同效力處于待定狀態。“審批后才生效，沒有審批的應認定未生效，且未經審批不影響履行報批義務條款的效力。這種情況下，報批行為是促成合同生效的條件。”陳紀忠解釋說。以“未生效”的方式，草案一定程度上限制了審批權對合同效力的影響。

此外，草案還規定，如果當事人就外資企業相關事項達成的補充協議對已獲批準的合同不構成重大或實質性變更的，法院不應以未經審批為由認定該補充協議未生效。所謂重大變更，包括注冊資本、公司類型、經營范圍、營業期限、出資額等，相對目前實踐中的審批范圍有所縮小。

草案對審批權的另一個限制體現在股權質押問題上。根據《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》，外資企業的經營者將股權質押給債權人，其設定股權質押的合同需報批。此外，股權質押的實現因涉及股權變更，仍需履行報批手續。這意味著，股權質押需經過兩次審批。由于報批過于繁雜，現實中很多外資企業干脆都不報批。

對此，草案還規定:當事人僅以股權質押合同未經審批為由主張合同無效或者未生效的，法院不予支持。在實際效果上，這相當于取消了對股權質押合同的審批。

總體而言，在面對審批權帶來的種種障礙時，“我們既要解決問題，又不能走得太遠，要在既有空間中尋找缺口。”劉貴祥表示。

隱名股東顯名化

隱名股東和隱名合同在外資企業領域極為普遍。所謂隱名股東，即實際出資但不具備股東身份形式要件的出資人，與之相對應的股東稱為名義股東。隱名股東和名義股東往往簽訂委托投資協議約定雙方的權利義務。

據最高法院民四庭法官高曉力介紹，隱名投資人現象非常普遍的成因，主要是政治和商業因素，政治因素如臺灣地區的投資者為規避相應的制度限制，商業因素則如不具備條件者為爭取優惠條件而采取隱名投資。

實踐中，許多法官認為，隱名投資規避了外資行政審批，法院如支持隱名股東取得合法股東地位，勢必危及審批制度，影響外資管理秩序，因此對隱名股東的權益多不認可。

但草案為實際投資者確權開了一個口子——法院一般情況下不支持實際投資者取得合法股東地位，除非同時具備以下三個條件:實際投資者已經實際投資、其他股東對其行使股東權利不持異議、法院在訴訟期間征得了外資審批機關的同意。

即使實際投資者不能取得股東身份，法院亦認可委托投資協議的效力，并以此保障其權利。草案規定，實際投資者請求外資企業名義股東依據雙方約定履行義務的，法院應予支持;一方當事人僅以未經審批為由主張委托投資合同無效或者未生效的，法院不予支持。

“我們對合同中的法律關系做了區分，分兩個層次處理隱名投資情況下實際投資人的權益保護。”最高法院民四庭法官高曉力說。

除了合同效力和隱名股東問題外，草案還明確了股東的優先購買權。草案規定，一方股東將股權轉讓給第三人，其他股東以損害其優先購買權為由請求撤銷股權轉讓合同的，法院應予支持，其他股東在知道或者應當知道股權轉讓合同簽訂之日起一年內未主張優先購買權的除外。

改革勢在必行

在中國人民大學法學院教授葉林看來，合同效力、隱名股東等問題之所以訴訟頻發，根源在于此前境內外投資者的不平等待遇——對外商投資既給予特別優惠又對其進行嚴格管制。

據他介紹，改革開放之初，中國尚未建立起穩定和完備的企業法制度，為了吸引外資，全國人大常委會先后于1979年、1988年和1986年制定了《中國合資企業經營法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》(下稱三資企業法)。在三資企業法實施中，國務院和商務部門頒發了多個行政法規、部門規章，形成了外資企業審批體制。

在這種體制下，三資企業可以享受多種優惠和特殊利益，包括特殊的稅收優惠、自由開展對外貿易，并在生產用地、貸款方面享有優惠。三資企業法甚至承諾，國家對合資企業和外資企業不實行國有化和征收。

但三資企業亦受到特殊管制。首先是嚴格的行業準入制度，盡管加入WTO以來行業準入限制有所放寬，但仍未全面放開。此外，三資企業法還禁止中國公民成為其投資者，境內投資者只能是企業和其他經濟組織。

更為重要的是，三資企業要歷經比內資企業遠為復雜的審批。據劉貴祥分析，中國的外資審批制度具有復合型、概括性、低位階性、滯后性等特征。尤其是中國加入WTO后，《公司法》《物權法》等法律相繼出臺，很多既有規范與之沖突卻仍然在適用，導致了很多矛盾。

商務部條法司副司長李成鋼亦承認，目前的審批體制以審代管，重審批輕管理，“只管生不管死”，審批環節集中了太多的資源，而在管理環節配置資源過少;并且過度干預私權，給企業帶來不必要的負擔。

理順立法，被李成鋼視為外資審批制度改革的根本。“否則，要對外資審批制度進行根本性的變革空間有限。”

據《財經》記者了解，多數學者認為，應當將三資企業法并入現行《公司法》，構建中國境內設立公司的統一法律平臺。人大法學院教授葉林表示，考慮到三資企業法的獨特性，可將之以專門章節規定在《公司法》中，而非將之全部廢棄。

“我們現在要做一些工作，研究法律上的變動是否有利于外資政策的實現。” 全國人大法工委經濟法室副主任袁杰說。