中國就業歧視典型類型\\原因及對策探析

摘要:目前中國在就業歧視類型上呈現出新型化和多元化趨勢，需要從法學角度分析就業歧視產生的原因，并在借鑒國外反就業歧視立法經驗，對研究制定中國反就業歧視制度提出新的對策和立法建議。

關鍵詞:就業歧視;類型;成因

中圖分類號:F24文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)22-0114-03

就業歧視是各國普遍存在的現象。由于中國反就業歧視制度的缺陷，使得中國就業歧視問題嚴重。為保障公民就業權和實現公平就業，必須加強反就業歧視立法與研究，制止就業歧視違法行為的產生。

一、就業歧視的界定

就業歧視，中國立法沒有明確界定，理論界有不同的觀點。大多學者認為，“就業歧視”包括在招聘過程中或勞動關系建立后 [1]， 也有學者認為，“就業歧視”僅發生在求職過程中 [2]，或者發生在就業過程中 [3]。根據國際勞工組織《就業和職業歧視公約》(1958年)第1條規定，所謂就業歧視，是指基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身的任何區別、排斥或特惠，其效果為取消或損害就業或職業方面的機會平等或待遇平等。說明就業歧視不僅發生在求職階段，也可發生在勞動關系建立之后。本文對就業歧視的界定，是指用人單位而在勞動者求職或者就業過程中，基于民族、種族、性別、年齡、戶籍、健康、身高、體重、容貌、政治傾向、膚色、經驗、學歷、婚姻狀況等原因或者其他類似原因，設置不法條件或者差別對待，拒絕錄用或者非法解雇具有以上因素或者類似情況的勞動者的行為。而具備以上因素的勞動者，對就業和工作不構成任何實質性影響。企業設置不合理的條件，實行差別對待，實際上是濫用用工權的行為，進而侵犯了勞動者的勞動權和公平就業權。

二、就業歧視的典型類型

法律沒有界定就業歧視，也沒有對就業歧視進行規制，致使出現各種各樣的就業歧視現象。諸如出現血型、姓名、屬相、基因、語言、履歷、喜好、教育、家庭、地位、身材容貌等因素的就業歧視問題層出不窮。

1.性別歧視。性別歧視是各種就業歧視中最為常見的一種，充斥著各行各業，不管是企事業單位還是國家錄用公務員，都普遍存在。由于女性與男性生理結構和心理的差別，導致勞動能力方面存在差異。部分行業、崗位勞動強度大且又危險，要求男性勞動者合情合理，但拒錄女性要符合法律的規定。現實中大多數行業和崗位并沒有這種特殊需要，用人單位只錄用男性，拒絕所有女性勞動者，顯然不合理也不合法。作為國家機關、事業單位和部分國有企業，應該考慮承擔更多的是社會責任，優先錄用女性，而不是歧視女性。

2.年齡歧視。當前，用人單位的招聘廣告中基本都有年齡的限制，公務員招考中對年齡的要求更是硬性規定。如海南省2010年公務員的招考條件就有四種年齡要求:25周歲以下、28周歲以下、30周歲以下和35周歲以下，全國各地公務員的招考年齡普遍限定在35歲以下。國家機關作為為人民服務的部門，應該起到反就業歧視的模范作用，如果連國家機關都存在就業歧視，又怎么能奢求禁止其他用人單位就業歧視?因此，在中國，不僅雇主缺乏就業平等的觀念，政府也亟須樹立就業平等的觀念 [4]。

3.身體歧視。身體歧視主要包括對身高、相貌、體形等身體特征方面的歧視。大多數用人單位在招聘公告中對求職者的身高做出規定，比如，要求男性168厘米或170厘米以上，女性160厘米或165厘米以上。對容貌的要求，比如，五觀端正，氣質頗佳之類。事實上，許多崗位對身高或者相貌的要求并非必要，個子不高或者相貌平平也能出色地完成工作任務。這種要求導致許多身高偏矮或者相貌平平的求職者難以被錄用，成為就業困難群體。

4.殘疾與疾病歧視。殘疾人員在某些崗位可能不適合，但并不是在所有崗位上都不如身體健全者，一概否定殘疾者，實質是對社會弱勢主體的就業歧視和權利漠視。疾病歧視，主要是針對“傳染病病原攜帶者”的歧視，尤其是“乙肝病毒攜帶者”的歧視。最近幾年，全國各地出現了很多乙肝病毒攜帶者報考公務員或者求職時拒錄的事件。盡管《就業促進法》和勞動和社會保障部《關于維護乙肝表面抗原攜帶者就業權利的意見》都明確規定，除不得從事法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使傳染病擴散的工作之外，不得歧視傳染病病原攜帶者，但是目前不少用人單位還是以各種各樣的形式拒絕錄用傳染病病原攜帶者。

5.戶籍歧視。戶籍歧視主要針對兩類人群:一是農民工;二是外來工。二元經濟體制和二元戶籍制度是導致戶籍歧視產生的重要原因。農民工進城務工，不僅要辦理各種證件，且辦理程序繁雜，從事的一般都是臟、重、累等一般城里人不愿從事的工作，但還不能像城里人那樣享受到應有的福利待遇，工資常常被拖欠。有些地方政府為了確保本地人員的充分就業，采取地方保護主義，對外來人口進行種種限制。由于城市下崗失業人數逐年增多，城市就業壓力越來越大，一些城市認為農民工擠兌了城市勞動者的就業，因此在接納農民工時就制定了許多偏向性政策，限制農民工的就業范圍和就業數量，甚至采取“清退”政策，辭退沒有本地城市戶籍的外來農民工，將其崗位轉讓給本地勞動者 [5]。因此，不建立反就業歧視制度，推行公平就業，國家采取保護外來務工人員合法權益的措施只是治標不治本。

6.婚育狀況歧視。是否結婚與是否生育本是個人的自由和權利，但是隨著就業形勢的愈加嚴峻以及用人單位濫用招工權，錄用條件越來越苛刻。本屬于求職者個人自由的結婚和生育行為，成了用人單位錄用勞動者的重要條件之一。很多招聘廣告都指明只招未婚或者已育者。有些用人單位雖然招聘條件中沒有要求未婚或者已育，但在面試過程中明確向應聘者提出婚否或者育否等問題，以更隱蔽的手段設置差別錄用條件，對已婚或者已育的勞動者予以排斥。

7.政治面貌歧視。政治面貌歧視主要是明確要求是中共黨員、民主黨派或者無黨派。對政治面貌的要求主要體現在公務員的招錄，國企和事業單位的錄用中。政治面貌只代表一個人的信仰，并不代表一個人的工作能力。在西方，宗教信仰歧視是立法明確禁止的，因此中國就業領域的政治面貌差別對待也應該禁止。

8.學歷與經驗歧視。社會不斷發展，對高素質人員的需求本屬正常現象，為了實現利益的最大化，再加上勞動力供大于求，用人單位追求學歷高有經驗的人員也屬正常現象。但是問題這種追求是否是合理且必要。比如，對于一個工作崗位，如果具備一定學歷層次的人員就完全可以勝任，那么用人單位卻一味要求求職者具備更高的學歷層次，或者一個工作崗位，有無工作經驗對完成工作沒有影響或影響很小，那么用人單位以“有經驗者優先或者需有兩年以上的工作經驗”作為錄用的條件，就屬于不合理且不必要的追求。用人單位的這種無理要求其實對中國人力資源是一種浪費，限制了大批應屆大學畢業生和低學歷人員的就業。

三、就業歧視產生的法律成因分析

就業歧視的產生有多種原因。客觀上說，是中國勞動力市場供大于求的現實，主觀上說，是用人單位濫用招工權，設置不合理的錄用條件。但更深層的原因，主要還是中國缺失有關反就業歧視立法，不能認定就業歧視行為，對相關違法行為較少處罰或者處罰過輕。具體說來，包括以下幾個方面。

(一)反就業歧視立法不完善

1.分散立法不利于反就業歧視。中國反就業歧視立法采取的是分散立法模式，各種有關反就業歧視規定散見在不同的法律法規之中，比如《憲法》、《勞動法》、《殘疾人保障法》、《婦女權益保障法》、《就業促進法》、《傳染病防治法》、《艾滋病防治條例》，還有部分各級政府的政策性文件，如通知、意見、辦法等。以上幾乎都是零星的規定，不統一，不成體系，立法層次低，效力較差。分散立法的缺陷在于無法形成系統而專門的反就業歧視法律體系，甚至出現規范之間的沖突，給司法實踐適用法律帶來困難。

2.立法內容不完善，流于形式。現行有關反就業歧視規定過于原則，缺乏可操作性，立法存在遺漏。具體表現在:一是對就業歧視的含義以及就業歧視的判斷標準都沒有作出明確規定，導致實踐中難以準確認定就業歧視行為。二是規定就業歧視的類型太少。《勞動法》僅規定了四種就業歧視行為，《就業促進法》增加了三種，這很難應付實踐中不斷出現新的就業歧視行為。三是缺乏法律責任的規定。除了規定禁止就業歧視外，對于實施就業歧視行為人應承擔何種法律責任卻沒有作出系統規定。只規定單一的民事責任，無法規制和消除就業歧視。四是缺乏具體的法律救濟途徑。《就業促進法》雖然規定反就業歧視可以向人民法院起訴，但規定過于粗糙。因為界定“就業歧視”的規定，而且對歧視行為處罰責任過輕，導致被歧視者權益得不到較好地法律保護。五是缺乏反就業歧視的專門機構。中國設立了處理勞動爭議的調解仲裁部門，但由于目前的勞動爭議僅適用于建立勞動關系之后的出現糾紛，因此對于求職階段發生的準勞動爭議難以得到法律保護。

(二)司法救濟存在缺陷

司法救濟過程中存在的一些問題，也是就業歧視難以得到制止的一個重要原因，如對有關就業歧視案不予受理，被歧視者舉證困難，賠償數額過低，難以有效懲治用人單位的就業歧視行為。

按照現行《勞動法》、《勞動爭議調解仲裁法》和《民事訴訟法》對舉證責任的規定，主要還是實施“誰主張，誰舉證”的原則。那么在就業歧視中，勞動者如果認為受到歧視，必須舉證用人單位實施了歧視行為。而目前的相關反就業歧視立法對于就業歧視的界定尚未作出明確規定，因此有關機關很難作出判定是否構成就業歧視，人民法院也往往以無法可依不予受理或者以當事人舉證不能裁判敗訴。

目前，因受就業歧視而提起訴訟的案件逐漸增多，但即使勝訴，所獲的賠償卻不多，對用人單位而言根本不構成損失。目前就業歧視案件勞動者能勝訴并獲的賠償的多是乙肝病毒攜帶者提起就業歧視訴訟。但是在歐美西方國家，不管哪一類型就業歧視，只要被認定為就業歧視，受歧視者可以獲得數額巨大的懲罰性賠償，此外法院還可以判處巨額罰款，使不少用人單位不敢越“就業歧視”紅線。例如，美國一名戲團的演員因艾滋病被單位解雇，當事人將單位告上法庭，法院判賠當事人60萬美元。另有7名穆斯林在“9·11”后被同事稱為“恐怖分子”，也被法院判賠55萬美元[6] 。這與中國反就業歧視維權成本的高和賠償數額的低形成巨大反差。

(三)立法之間存在沖突

中國《公務員法》規定，公務員對有關部門的人事處理決定不能向人民法院起訴，《行政訴訟法》亦規定，行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定不屬于行政訴訟法的受案范圍。因為有關的人事處理決定，如，獎懲、任免同樣會存在歧視，因此不賦予起訴的權利，不利于規制國家機關中出現的就業歧視行為。《民事訴訟法》對起訴條件的限定是原告與案件具有直接的利害關系。現實中，用人單位的很多招聘廣告存在歧視性規定，而求職者在沒有進入應聘階段之前，很難認定受到了歧視，按照《民事訴訟法》的規定，其尚未受到歧視，與案件談不上具有直接的利害關系，因此不符合起訴的條件規定。但是按照《就業促進法》第62條的規定，實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。顯然，只要認為用人單位實施了就業歧視，即可以起訴，并不限于一定具有直接利害關系。對起訴條件規定的不一致，顯然不利于人民法院受理就業歧視案件。

再者，《勞動法》作為保障勞動者合法權益的重要法律，其對勞動者的保護范圍僅限于在勞動者與用人單位發生勞動關系以后，對于求職過程中出現的就業歧視卻無法調整。而《就業促進法》，不區分是否發生勞動關系，只要認為受到就業歧視，即可向人民法院起訴。現行立法規定的不一致，不利反就業歧視司法救濟途徑的暢通。

四、反就業歧視的法律應對

(一)制定統一的《反就業歧視法》

加快反就業歧視立法進程，制定一部統一專門的《反就業歧視法》，結束當前反就業歧視法律法規零亂和內容不一致的現狀。本文認為，統一的《反就業歧視法》應該包含以下內容:

1.明確界定就業歧視。對就業歧視的界定應該注意以下三點:一是就業歧視必須發生在廣義的就業過程中，不僅包括勞動者與用人單位建立勞動關系之后，還包括建立勞動關系前的求職階段。二是用人單位實施的各項差別條件必須是沒有法律依據。三是求職者或勞動者必須是條件相同或相近，即不會對工作造成不合理的影響。

2.進一步擴大就業歧視的類型。可以采取列舉式規定和概括性規定相結合的立法模式。除了現行規定已經明確的就業歧視類型之外，《反就業歧視法》還應該增加一些目前比較常見和未來發生的可能性比較大的就業歧視類型。為了防止不斷涌現的新型就業歧視，還應作兜底性規定，以方便執法。

3.加大就業歧視的法律責任。鑒于就業歧視形式的復雜性，單一的責任形式無法充分規制就業歧視，因此，有必要設立多種責任形式。根據就業歧視行為及情節的不同，規定行政責任和民事責任，甚至是刑事責任。對于民事責任的規定，可以借鑒國外的做法，明確受害者有權請求懲罰性賠償和精神損害賠償。

4.采取舉證責任倒置原則。反就業歧視，不能同民事案件一樣，實施“誰主張，誰舉證”的原則。由于就業歧視案件本身具有一定的特殊性，如當事人雙方實力過于懸殊，就業歧視行為具有復雜性和隱蔽性，舉證比較困難。因此，《反就業歧視法》應該采取舉證責任倒置的原則，盡量減輕勞動者的舉證責任。

5.建立反就業歧視專門機構。明確該專門機構的性質、職能、組成人員。可借鑒國外的經驗，該專門機構不隸屬于任何部門而是具有獨立地位，全權負責就業歧視領域除法院判決和行政處罰以外的一切事宜。如，可監督用人單位招聘行為及用工行為是否存在就業歧視，接受就業歧視申訴、檢舉和控告，并擁有一定的調查取證權，可以組織雙方當事人進行調解，還可幫助受歧視一方進行訴訟。其成員由勞動行政部門代表、工會代表、用人單位代表組成，并吸納有關專家、顧問參與 [7]。

(二)修訂其他相關立法

目前，現行有關規定不利于反就業歧視，有必要進行修訂和完善。如修改《公務員法》和《行政訴訟法》，把有關人事處理決定中涉及就業歧視的行為納入行政訴訟的范圍。對《民事訴訟法》的起訴要件進行修改，使得原告即使與被告并不具有直接利害關系，即具有間接利害關系，亦可以起訴。修改《勞動法》，將求職階段發生的就業歧視等準勞動爭議納入勞動法的調整范圍，取消區分是否建立勞動關系而適用不同的法律規范的做法。

(三)加強執法監督力度

反就業歧視不僅需要完善的立法，還需要加強執法監督。監督主體可以實行多元化，除了相關行政部門(如勞動行政監察部門)、反就業歧視專門機構具有專門的監督職責之外，還可鼓勵輿論監督和個體監督，進一步擴大監督主體。監督的范圍涉及用人單位的招聘廣告、面試過程及用工過程。發現如有就業歧視嫌疑，即可選擇向有關執法部門通報，由執法部門對用人單位進行警告，限期改正，甚至處罰，也可以由反就業歧視專門機構先行處理。

就業乃民生之本，對構建和諧社會具有重要的意義。就業歧視是促進就業道路上的一只攔路虎。當前政府、立法和司法機關，應當清楚就業歧視的危害性，加強反就業歧視立法和執法，真正落實就業公平，維護勞動者的勞動權。

參考文獻:

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[10]周偉，等.中國的勞動就業歧視:法律與現實[M].北京:法律出版社，2006.[責任編輯 吳明宇]