軟件版權領域“善意取得”制度的適用性

摘要:當前法學界對最終用戶的法律地位與法律責任問題仍有爭議。其中軟件復制品的善意持有者是否受“善意取得”的保護是爭論的焦點所在。但是，對于軟件版權領域究竟能否適用民法中的善意取得制度這一前提性問題，則鮮有論及。本文通過對善意取得制度存在的法理基礎與軟件盜版風險控制機制的分析，認為軟件版權領域不適用善意取得制度。

關鍵詞:軟件版權;占有;善意取得;軟件盜版風險控制

中圖分類號:D923.4文獻標識碼:A文章編號:1672-8122(2010)09-0030-05

一、問題的提出

1999年，軟件最終用戶的法律地位與法律責任問題進入了我國法學界關注、研究的視野。香港Unidate公司、北京京延電子有限公司訴廣州雅芳公司案;美國微軟公司訴北京科技集團計算機軟件侵權案，頗具“一石激起千層浪’’之勢，引起了新聞界的軒然大波，信息產業界的廣泛關注與法學界的熱烈討論——社會各界都在關注著該問題的進展。這兩起官司標志著軟件最終用戶法律責任問題的“誕生”。所謂最終用戶責任，是指最終用戶善意持有軟件復制品的責任。對最終用戶究竟可否適用“善意取得”制度，當前法學界爭論頗多，分歧也較為嚴重。然而，對于善意取得制度背后的理論基礎卻鮮有提及，這也正是分歧產生的一個重要原因。因此，研究和探討這一問題在理論上與實踐中的意義也就十分明顯了。本文從分析“善意取得”制度存在的法理基礎與軟件盜版風險控制機制入手，對比軟件版權與動產物權的不同，主張軟件版權領域不適用善意取得制度。

二、軟件版權領域不存在適用“善意取得”制度的法理基礎

善意取得，學界又稱為即時取得，是指無權處分他人動產的讓與人，于不法將其占有的他人的動產交付買受人后，如買受人取得該動產時系出于善意，則其即取得該動產的所有權，原動產所有人不得要求受讓人返還。善意取得制度的確立，經歷了一個歷史的演變過程。羅馬法時代，崇尚絕對所有權，“無論何人不能以大于自己所有的權利讓與他人”及“發現己物，即可收回”的原則貫穿全部交易領域。可見，在羅馬法中并不存在現在意義上的善意取得制度。最早對無權轉讓做出規定的當數日爾曼法。日耳曼法采取“以手護手”(Hand Muss Hand Wahren)原則，該原則認為“汝將汝的信賴置于何處，應于該處尋之”，置重于交易安全的維護。這是善意取得制度最早的雛形。社會經濟的進一步發展與絕對所有權觀念的相對弱化促成了善意取得制度的最終確立。1900年《德國民法典》完全繼承了日耳曼法的精神，在法典中確立了最具典型意義的善意取得制度。該法典第932條規定:依據第929條所為之出讓，其物雖非屬于出讓人，而取得人仍取得其所有權:但取得人在依本條規定取得所有權當時非善意者，不在此列。據此，承認了善意買受人可以取得出賣人無權處分之物的所有權。

(一)善意取得制度存在的法理分析

善意取得制度是以維護財產動態的交易安全、迅捷，保障社會經濟安全與秩序，從而促進交易發展之友善面孔而出現并為后世各國民法所采納的。從善意取得制度的制度價值分析來看，善意取得制度旨在通過對交易中善意第三人的保護以保障交易安全，從而達到促進交易與經濟發展的目的。從制度安排上看，善意取得制度主要是為限制所有權的追及力而設的——在受讓人善意取得動產之情形，限制所有權人對己物無限制地追及，承認后手獲得大于前手的權利。事實上，善意取得制度是立法者在靜態交易安全與動態交易安全間，以是否有利于促進經濟發展為標準進行利益權衡后作出的一種選擇，在一定程度上是以犧牲財產所有權的靜態的安全為代價來保障財產動態的交易安全的制度。善意第三人的利益何以優先于真正所有權人的利益得到保護，根本的并不在于不優先保護善意第三人的利益有失公允，而在于對善意第三人在交易中的特殊地位(善意第三人是交易秩序的化身)的注重——這才是法律在真正所有權人與善意第三人利益平衡之際，舍前者而取后者的真正原因所在。

從物權法的整體來看，動產物權的善意取得制度是與物權法原理相匹配的一項具體制度;是動產物權占有制度的衍生制度;是動產物權占有公示公信原則在交易領域的一種具體表現形式。誠如有學者所言:“善意取得制度之所以有前述的法律效果(具體指物轉讓效力、權利正確性推定效力、善意保護效力)，全在于法律對交易中善意第三人信賴公信力的肯定與補償，是出于對公信力的保護，這才是善意取得制度的根據所在”。“謂善意取得制度是一項基于占有的公信力效力而產生的制度，并無不妥。”占有是現代物權法上的一項重要制度。從其歷史沿革來講，各國民法確立的占有制度是羅馬法上的占有(Possessio)制度與日耳曼法上的占有(Gewerebe)制度的兼并吸收。從各自觀念的衍生制度來看，“權利推定，權利轉移(即動產物權的移轉以動產的交付為生效要件)及善意取得制度等，主要來自于日耳曼法的占有制度。”在日耳曼法中，實行占有與權利合一的“占有”制度，占有與所有權并未嚴格區分。對于動產占有，占有事實與權利相伴者為常態，有占有事實而無權利者為例外;占有某物者通常大多有法律上真實的支配權。占有是享有動產物權的公示方法，是權利存在的外衣。據此法律乃設推定制度:對于占有狀態，通常依占有人與所有人的合意確定，于占有究竟為他主占有抑或自主占有不能判明時，通常推定為自主占有。對于占有權利，占有人于占有物上行使的權利，推定其適法有此權利。因此，法律確立了動產的占有推定原則:對于占有狀態，占有動產即推定其為該動產之權利人;對于占有權利，占有動產即推定其權利及于動產的全部。占有狀態的推定原則與占有權利的推定原則(兩者合稱為:“占有推定原則”)是法律確立善意取得制度最重要的理論基礎。

縱觀物權法領域的“善意取得”制度，從其存在的基礎來看，其直接基礎在于動產的特點、動產物權法律制度的特點及由此所決定的動產物權的占有理念與占有推定原則;其間接基礎在于物權法的特點及基本原理:如，物權法為強行性法、物權法定主義、一物一權主義等物權法原則都從整個物權法的體系、框架上為“善意取得”制度提供了理論基石;從其存在的價值來看，“善意取得”制度在于維護財產動態的交易秩序與交易安全，促進交易活動的開展。但是，“善意取得”制度決非是一個“放之四海而皆準”的普遍真理，并非是于任何領域都適用的“萬能制度”。于軟件版權領域，軟件復制品的“善意持有”并不具備適用“善意取得”制度的前提與基礎。

(二)軟件版權不適用占有推定原則

1.軟件版權不適用“占有狀態推定”原則。軟件版權的客體與物權的客體不同:軟件版權客體具有無體性、無形性特點(intangible and incorporable);物權的客體則為有體物。盡管從財產權的角度講，軟件版權與物權有相同的特點，二者均為絕對權，以社會一般人為義務主體;二者均具排他性。但是，軟件版權作為一類知識產權與一般物權相比，有明顯的差異:(1)它沒有形體，不占據任何空間，難于實際控制，容易選出所有人占有，可同時為許多人所擁有;而有形財產占據空間，能看的見，摸得著，易于實際控制，為特定人所擁有。(2)它的使用價值可以脫離載體，但不會喪失，即任何性質的使用都不會使之發生損耗;而有形財產的使用價值或價值不能脫離其載體，實際使用會引起其全部或者部分的消失或損耗。(3)它只要公之于眾，任何有一定水平的人即便不通過處分的合法途徑也能利用它來獲取利益;但對有形財產，一般在實際交付之前，別人很難處分。(4)同一內容的無形財產在形式上可以無限制的復制，因此產生同樣內容的無形財產只需要復制其形式就可以獲得其內容而無須重復生產;有形財產的形式與內容則是統一的不可分離的，生產同種財產需重復生產。對此，美國Holmes法官在審理White Smith Music Publishing Co. v. ApolloCo.一案中也作了相當精辟的論述，其觀點為合議庭一致承認。Holmes法官認為“財產權的觀念起源于對有形物體的占有的確認并據此賦予占有人享有排除他人干預按其意愿對該物為自由處分的權利。但是，版權卻是一個很抽象的表述，它并不是直接針對占有或所有的物體，而是真空的。”“對于動產物權可適用“誰占有誰所有”的推定原則，推定事實上的占有者為所有者，肯定主體對其占有物享有權利。但是，對于軟件版權，由于其具有“不可占有性”，它獨立于其有形載體存在，版權人能在“放棄”版權載體所有權的同時而不喪失其中的版權。版權載體的轉移，并不是該載體中所體現的版權也隨之轉移。載體與版權屬于不同的人所有，主體與客體相分離。軟件版權客體依附于載體，版權本身獨立于其載體存在。正是基于軟件版權的這一特點，有西方學者也將版權學戲稱為“鬼學”——在版權中，靈魂(版權)可以脫離于軀殼(載體)存在。軟件版權客體在物理上不具有排他性，一套軟件版權可以依附于不同的載體，可以有多個軟件復制品，并且可以同時為不同主體占有。但是，這些復制品只有一個版權，轉讓有關客體并不意味著其中的版權也隨之轉移。跟物權為“肯定權”相反，版權被稱為是“否定權”(negative right)，即版權所有人以通過否定他人權利的形式來肯定自身的權利。軟件復制品的持有者并非該“否定權”的主體;恰恰相反，是該“否定權”的對象，其持有不具有肯定版權的功能。因此，僅憑事實上的持有不足以證明持有者對該軟件享有版權。跟動產物權中“占有事實與權利相伴者為常態”的情形不同(而這恰恰是動產物權采取“善意取得”制度的事實前提)，軟件版權占有事實與權利分離更為常見。又由于軟件版權的可復制性及復制成本的低廉，軟件極易為“理性”的消費者、“搭便車”者非法復制、占有。所以，軟件版權領域并不存在像動產物權那樣可適用占有狀態推定原則的事實基礎。對軟件版權，當自主占有與他主占有無法確定時，推定為他主占有更符合軟件版權的特點與事實。

2.軟件版權不適用“占有權利推定”原則。首先，從軟件版權客體與軟件版權載體的關系分析，軟件版權的一個重要特點就是“無形性”，這一特點使它跟動產物權及人們就動產物權享有的權利區分開。由于軟件版權的無形性，版權人在表達、轉移權利時，必須借助一定的載體。在此轉移過程中，涉及兩類性質截然不同的權利:一類是軟件作品的版權，通常是部分的讓與，屬于版權范疇;另一類是版權載體的所有權，屬于物權范疇。就兩者的關系而言，軟件作品版權是主權利，版權載體的所有權是從權利。所以，軟件復制品的持有人對軟件版權載體享有的所有權并不像純粹的物權所有者那樣充分，可對所有權的各項權能進行自由處分。恰恰相反，軟件載體所有權的各項權能，尤其是處分權，是依附于所讓與的版權并受該讓與的版權的內容與性質的限制，它本身不具有獨立性。

其次，從軟件版權交易方式分析，軟件版權與物權在客體方面的諸多差異，決定了它具有與物權不同的交易方式。美國1997年11月1日公布的U.C.C.——Article 2B(草案)認為:知識產權(軟件版權)交易涉及的是“混合標的”;它是一種“混合交易”(mixed transaction)，與貨物交易(goods transaction)有別，不能適用Article2與Article 2A有關貨物交易的規定。因此，Article2B針對“信息財產”單獨設置了一類合同——許可合同。信息財產的交易既包括信息，也包括貨物——承載信息的載體。載體既可以以銷售的方式，也可以以出租、贈與的方式進行交易;信息則主要是以許可的方式讓與其使用權。這跟傳統物權以銷售的方式轉讓物的所有權不同，由此所決定的信息財產與物權的交易規則與交易理念也明顯有差別。以發放許可證的方式來讓與軟件作品使用權是軟件版權交易實踐中最常規的方式，據此，可以以許可使用權為對象來分析軟件版權的權利狀態推定原則。

許可(License)最早起源于拉丁文“Licentia”，是“自由”(freedom or 1iberty)涵義，主要在不動產法中被使用。在不動產法中，“許可”被定義為是在土地上為某事的一般允諾或是被許可人對土地所有人權利的一種容許的損害，它主要是授予被許可方以特權。同樣，在軟件版權領域，許可被認為是“允許做‘本來如此做是違法’的事”或“僅僅是版權人允許為某行為的允諾，如果沒有該允諾，該行為是不允許的。”因此，作為一個法律術語，“許可”的一般含義僅僅是指對被許可方為某種行為——該行為如果不經許可則不被允許，權利人放棄起訴的一個允諾。軟件許可交易是指軟件版權的權利人將該軟件作品的使用權全部或部分的授予另一方，并獲得一定報酬的商業性行為，權利人為許可方(1icensor)，使用權利的一方為被許可方(1icensee)。許可交易的實質是軟件版權的使用權的轉移，在授權期限內，被許可人是否有權處分、轉讓該權利?對之，世界各國版權法有不同的規定。德國法區分專有使用權與非專有使用權分別對待;對于專有使用權，《德國著作權法》第34條第(1)、第(3)項規定:“使用權只有經著作人同意才能被轉讓;在將企業產權全部轉讓或部分讓與的情況下轉讓使用權可以不經著作人的同意。”對于非專有使用權，根據第35條第(2)項規定:“禁止未經著作人同意讓與非專有使用權。”法國法則不管是專有許可還是非專有許可，都禁止被許可人再次許可其他繼受者使用軟件。法國《知識產權法典》132～16條規定:“在未經事先許可的情況下，出版者不得在其商號之外將出版合同的權利無償或有償，或作為入股，轉讓給他人;在商號轉讓時，如轉讓嚴重損害作者的物質或精神利益，作者有權取得補償，甚至廢除合同;如果出版商號屬于合伙經營或是共有，在清理或分產時將產業給予前合伙人或共有者之一時，在任何情況下都不得視為讓與。”據此規定，出版商對出版權(對出版商而言，出版權就是其從版權人處獲取的許可使用權)不得轉讓。出版權屬于專有權尚且如此，非獨占許可協議中的非專有權利則更不能進行讓與。美國法在這方面的解釋則另具特色。根據美國Everex System，INC.V.Cadtrak Corporation，89 F.3d 673(9th Cir.1996)判例所確定的原則，使用許可具有“人身性(personal)、不可轉讓性(non-transferable)的特點，被許可人不許將該許可權轉讓。該案原告與CFLC之間簽訂了一份計算機圖形軟件的專利非獨占許可協議。CFLC在進行破產清算時，將這一非獨占許可協議項下的計算機圖形軟件與其它一些財產轉讓給了該案的被告。法庭認為，允許自由轉讓專利，將會損害專利權人的合法壟斷專有權，損失轉讓發明專利所應取得的報酬。因為尋求發明專利的一方可以從專利權人手中獲得許可，也可以從專利受讓人那里得到許可。這樣，每一個受讓人都有可能成為專利權人的潛在競爭對手。因此，未經許可人的同意，專利權的非獨占許可協議是不允許轉讓的。該解釋也同樣適用于軟件版權。

筆者認為，在使用許可中，不管是獨占使用許可還是非獨占使用許可，該使用許可都具有“人身性”的特點，即被許可人的個人因素對許可人決定是否發放許可、以何種方式發放許可以及發放許可的條件都有影響。被許可人僅僅是獲得有關的使用權，除非法律另有規定或當事人另有約定，該權利不可轉讓，否則屬無效處分。從軟件版權常規的交易方式與軟件版權使用許可的特點來看，軟件復制品的持有人通常不能被推定為對該軟件復制品有適格的處分權;軟件版權領域不存在占有權利推定原則的事實基礎，也就是說，交易中“善意第三人的信賴公信力”事實基礎并不存在。

(三)適用善意取得制度有破壞軟件版權許可交易秩序之虞

在傳統物權領域，當善意買受人從無權處分人手中取得動產物權時，僅涉及真正所有權人與善意第三人(注意:此處的善意第三人是抽象意義上講的，他實際是交易安全與交易秩序的化身)利益的取舍問題。法律設立善意取得制度承認善意買受人可以取得出賣人無權處分之物的所有權，而使真正的所有權人對無處分權人享有賠償請求權(賠償在某種程度上能彌補真正所有權人的損失)，可以說是“兩害相權取其輕，兩利相權取其重”，即在一定程度上通過犧牲對靜態交易安全的保護來換取對動態交易安全的更完善的保護。但是，在軟件版權領域，允許軟件復制品善意持有人受善意取得保護，侵犯的不僅僅是軟件版權人的利益，還有破壞軟件版權許可交易秩序之虞。這是由于知識產權主體制度與一般財產權主體制度不同所致。在財產所有權制度中，根據一物一權原則，不能同時在同一物上設立兩個或數個內容相同的物權。就繼受取得而言，一方讓渡了權利，即意味著喪失了權利主體的資格;另一方繼承了權利，則標志著成為新的財產所有人。但是，知識產權的繼受取得，往往是不完全取得或有限取得，從而產生了數個權利主體對同一知識產品分享利益的情形。在知識產權領域，基于繼受取得的原因，同一知識產品上擁有若干權利主體的情形確實是普遍存在的。軟件版權人對同一軟件同時在數個地區發放獨占許可即是最典型的一種情形。于此情形，若干被許可人只能在各自的被許可的地域范圍行使權利，即各權利主體的地位獨立，權利互不干涉;同質權利在不同的空間能為多元主體同時享有。如果允許軟件復制品的善意持有人受善意取得制度保護，則有干涉其他繼受主體獨立地位、獨立利益與破壞軟件版權許可交易秩序的可能。如:A軟件開發公司將其開發的某應用軟件給甲地區的B公司發放了在該地區的獨占許可;后叉向乙地區的C公司發放在乙地區的獨占許可。假如B公司將其許可使用權轉讓給D公司，則在實踐中將會產生下述問題:(1)如果D公司與A公司從事相同或同類業務，兩公司在業務上存在競爭，A公司自身不會把給軟件許可給D公司。此時A公司的利益并不是向B公司請求損害賠償可以彌補，法律如何保護A公司的利益?(2)如果D公司與c公司是競爭對手，而A公司與c公司的許可協議中約定:A公司不得再向D公司發放許可證。于此情形，B公司向D公司轉讓許可的行為在實際上“否認”了A公司與c公司之間約定的效果，法律又該如何解決其中的矛盾?(3)如果D公司位于乙地區，則D公司作為善意第三人的利益與c公司獨占許可使用權權利人的利益應如何協調?前文已述，善意取得制度是旨在通過對交易中善意第三人的利益的保護而保障交易安全，從而達到促進交易與經濟發展的目的。可以說保護善意第三人的利益，僅僅是手段，其最終的、根本的目的在于促進交易。對善意取得制度適用性的探討，應當跳出“保護善意第三人利益”的局限，關鍵要看對“善意第三人利益的保護”究竟旨在實現什么樣的目標或會導致什么樣的后果，即其制度價值何在.很顯然，如果允許D公司受善意取得的保護，不僅侵害了軟件版權人的利益，對其他繼受主體的獨立地位與獨立利益也是一種干涉，使其始終處于一種隨時可能被侵害的境地。無疑，這對軟件許可交易秩序的一種破壞，有礙軟件交易的發展，不利于發揮軟件的最大社會效益。在軟件版權領域，出于對軟件許可交易秩序的維護與對軟件版權人利益的保護之需，各國版權法普遍排除適用善意取得制度，支持、貫徹“后手權利不得大于前手”的原則。

三、建立有效的軟件盜版風險控制機制排斥“善意取得”制度

軟件版權人普遍面臨軟件發表后被盜版的風險與損失。軟件盜版風險的產生，其深層次原因在于利益的對立:即風險引致者的利益與版權人的利益的對立。利益是人們行為的動力，“利益就其本性來說是盲目的、無止境的、片面的，一句話，它具有不法的本能。”由利益決定的行為的經濟原則是影響人們選擇行為方式的重要因素。人們總是尋找和采用最有效的行為方式來實現自身利益。通常最有效的行為方式包含二個目標:一是該行為方式能達到或基本能達到主體的需求目標;二是在所有的行為方式中，該方式是耗費最小、效益最高的。風險引致者往往是以其自身的利益為標準評判某一行為方式是否有效、是否是最有效。軟件產品一投入市場，就脫離了軟件版權人的直接控制，由于軟件的易復制性，在外界的作用下，軟件的“擴散”能力很強。單純從技術的角度看，這些復制品滿足主體需求目的的能力與正版軟件相比并無太大的差異。因此，獲取復制品能滿足主體的需求，達到或基本能達到主體的需求目標。從獲取軟件復制品的成本來看:當前法律對最終用戶善意持有軟件復制品的效力問題未置可否，許多“搭便車”者以善意為借口推卸責任、逃脫追究，法律制裁作為違法方式所包含的耗費沒有被用戶作為行為選擇時的一個考慮因素;再加上這些復制品在價格上的優勢，用戶很理性的會選擇這種對自己是經濟的，但對別人利益的實現卻是有妨礙的違法行為方式行事。最終用戶以“最有效的行為方式”來實現自己的利益是軟件盜版風險產生的一個重要原因。如果以用戶地位的特殊性與用戶利益的“公益性”為由，主張不應將責任擴大到最終用戶，很顯然，由此導致的“法律的反向的隱功能”就會凸現，甚至表現的淋漓盡致。“如果動亂與紛爭能帶來利潤，它就會鼓勵動亂與紛爭”。同樣，如果善意持有者的違法行為能帶來利益，同時違法的風險成本又低時，它就會鼓勵人們選擇違法的行為行事.因此，適用善意取得潛伏著“鼓勵低效率的行為”、“引起人們以低效率的方式改變其未來行為”的反向隱功能。軟件盜版風險的產生在一定程度上正是這種反向隱功能在實現中的一種具體表現.控制軟件盜版風險是治理軟件盜版的重要環節，從建立有效的軟件盜版風險控制機制，保護軟件版權人利益、促進軟件產業發展的角度來看，對最終用戶不宜適用善意取得制度。理由如下:

首先，對最終用戶不適用善意取得原則，可以促使用戶謹慎的選擇其行為方式。用戶既可以選擇合法的方式也可以選擇違法的方式來實現其利益。軟件盜版風險的存在，從客觀上看是因為合法持有軟件復制品的“成本一收益”率比違法持有高。據此，有學者建議，要維護軟件版權，應降低用戶合法持有的“成本一收益”率，“從軟件的銷售價格來說，其價格應符合中國的消費水平。讓正版軟件在價格上與盜版復制品拼比，從而減少軟件盜版風險，不管是從經濟學的角度，還是從法律的角度看都是行不通，講不通的。要使開發者數以萬計的投入與盜版者僅幾元聚碳酸脂盤片成本的投入接近，那只能是“天才的美妙的設想”，只能是“科技領域中的童話”。認為軟件價格賣的高，因而同情盜版使用者，呼吁軟件價格下降，這是對盜版軟件的價值判斷上存在的認識誤區。如果說軟件價格高是軟件盜版風險產生的客觀原因的話，那該原因是具有客觀性的，并不會因為人們的良好愿望而能消失。否認這種客觀性決不是解決問題的正確態度!也不是解決問題的真正出路!恰恰相反，控制軟件盜版風險必須正視、尊重該客觀性。根據經濟學的觀點，“法律所創造的規則對不同類型的行為產生隱含的費用，因而這些規則的后果可當作對這些隱含費用的反應加以分析。”因此，可以根據“成本—收益”原理來研究、設計法律規范并以此引導人們應當以“一定的方式行事”。在法律調整的條件下，法律應當保證行為方式的這種意義——法所反映的行為方式，是保證主體實現其利益和協調實現社會其他利益的正常方式中最佳的;如果不按這種方式而選擇違法方式，法律的制裁作為違法方式所包含的耗費就必然產生:它能夠完全消除違法方式對主體實現利益的任何意義:即違法將是得不償失的。“盜版者面臨的環境、風險與收益之比是微不足道的，這恐怕是盜版猖獗而又屢禁不止的真正原因”。“法的實現，從規范的角度看，是法的要求得到遵守;從社會生活的角度看，是人們對法律規范的選擇。”對用戶不適用善意取得原則，即用戶的違法行為將會受到法律的制裁，增加用戶選擇違法方式的耗費，有利于抑制用戶選擇違法行為方式，截減軟件盜版風險產生的“活水源頭”。

其次，對最終用戶不適用善意取得原則，可以降低控制軟件盜版風險的社會成本。治理軟件盜版作為一個有待解決的社會問題已被提上日程。2000年6月24日國務院發布的《鼓勵軟件產業和集成電路發展的若干政策》第三十四條就打擊盜版軟件問題作了明確指示:加大打擊走私和盜版軟件的力度，嚴厲查處復制品生產、銷售盜版的活動。自2000年下半年起，公安部、信息產業部、國家工商局、國家知識產權局、國家版權局和國家稅務局要定期開展打擊盜版軟件的專項斗爭。從軟件盜版風險產生的環節與軟件盜版市場的實際來看，“需求環節”不容忽視!軟件盜版市場之所以具有頑強的生命力，仍然是“供求機制與價格機制”在起作用。相對應的軟件盜版風險控制的環節也包括供給環節的控制與需求環節的控制。對于前者，世界各國都采取積極措施，打擊盜版。但軟件盜版市場并未因此銷聲匿跡，有所收斂，相反卻是十分紅火，更有愈演愈烈之勢。其中的原因是值得思考的。誠如有學者所言:“‘唯有源頭活水來’如果沒有大量的盜版軟件購買者，也就不會有我們談討的盜版話題，商業軟件聯盟的高盜版率統計也就成為空中樓閣。”更實際一點講，正是因為用戶的“縱容”方有了盜版“猖獗”的空間;正是因為用戶對盜版的“需求”才創造了盜版的“供給”。2000年8月30日信息產業部電子知識產權咨詢服務中心和計算機世界市場研究中心聯合推出的《中國軟件產業社會環境調查研究報告》表明:盜版是目前中國軟件產業發展面臨的最大障礙;于各種盜版的主要形式中，接受調查的軟件企業普遍認為，“最終用戶盜版”是對軟件產業危害最大的盜版形式，其次才是“生產盜版軟件”與“銷售盜版”。可以說，需求環節的失控是軟件盜版風險產生、存在、發展的關鍵所在。僅對軟件盜版的供給環節進行治理并不足以抵制軟件盜版風險的蔓延，事實也證明了這一點。決不能認為用戶總是上當受騙的對象，總是善意的受害人，而反對追究其法律責任。從軟件盜版風險控制的角度講，用戶的“特殊地位”同樣也應特別關注。

著作權法雖然賦予著作權人的權利，表達了權利人應當享有的權益。但是，軟件盜版風險抑制了這種權益的實現，導致了權利人實際權益的落空，也使賦予權利人權益的法律規范的實際意義變地微乎其微。“在一個短視的社會中，不靠改變結構，建立規則，只靠打假，成本既高，也難以解決問題。”②四在這種情況下，國家有提供救濟資源的義務，通過國家分配資源的行為來改變社會主體普遍的行為方式和整個社會的利益結構。“圉之以害，牽之以利”，國家在調整相互沖突的風險引致者與軟件版權人之間的關系時，首先應進行利益平衡，“認識所涉及的利益，評價這些利益各自的份量，在正義的天平上對它們進行衡量，以便根據某種社會標準去確保其間最為重要的利益的優先地位，最終達到最為可欲的平衡。”然后提供相應的救濟資源——法律規范。法律規范是通過用一種強制性的命令對逆向行為進行制裁的方式來規定某種行為;是“某事應當是或應當發生，尤其是人們應當以一定的方式行事。”“善意取得，’制度作為一項利益平衡機制其維護、尊重的是社會的優先利益——打擊盜版，給軟件產業的發展創造良好的外部環境:而決不是簡簡單單的授予其中一方以“特權”的問題。最終用戶是風險的引致者，處于風險防范的有利位置。對最終用戶不適用善意取得原則，可以促使其在獲取軟件時對軟件的供應商保持應有的謹慎，履行其作為購買者應盡的注意義務。這樣有利于把軟件盜版風險分配給最有可能以較低成本防范、承擔的一方，從而減少社會的風險控制成本。

第三，對最終用戶不適用善意取得，也是法律對用戶反盜版意識的引導與培養。從法的作用來看:法可以在社會中傳播各種知識，也可以發揮意識形態的作用傳播一定的倫理觀念、信仰、價值準則等。“中國人買盜版，用盜版的思維慣性很難剎住，這也是社會轉型時期的現實存在，知識產權保護現狀令人堪憂。”對用戶不適用善意取得，既是法律對用戶反盜版意識的引導與培養;也是對用戶“買盜版、用盜版不違法”的思維定勢的矯正，這比簡單的道義宣傳與勸告更有效。全民族尊重知識產權意識的提高，無疑是軟件盜版風險防范最有效的內在控制機制。

早在1995年，國家版權局為了有效實施《中華人民共和國著作權法》和《軟件條例》，貫徹國務院《關于進一步加強知識產權保護工作的決定》，就發出了《關于不得使用非法復制的計算機軟件的通知》。通知指出，為了給計算機軟件的開發、生產和經營提供良好的社會環境，促進我國對外經濟、交易、科技、文化合作，任何單位在其計算機系統中不得使用非法復制的計算機軟件。國務院辦公廳在1999年4月轉發該通知，要求各省、自治區、直轄市人民政府，國務院各部委和各直屬機構認真貫徹執行。2000年6月24日發布實施的《鼓勵軟件產業和集成電路發展的若干政策》第三十三條再次指出:為了保護中外著作權人的合法權益，任何單位在其計算機系統中不得使用未經授權許可的軟件產品。可見，我國法律對軟件盜版風險控制也是體現這種精神的。

四、結 論

綜前文所述，軟件版權與動產物權的客體以及由此所決定的軟件版權的交易方式與主體制度均不相同;無論是從善意取得制度的法理基礎分析，還是從建立有效的軟件盜版風險控制機制考慮，軟件版權領域不存在適用善意取得制度的基礎;軟件復制品的“善意持有”不適用“善意取得”制度。但是，不適用善意取得制度并不等于不保護善意的三人的利益。究竟如何對善意的三人的利益提供恰當地保護則是另一個值得進一步研究、探討的問題。

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