論中國BIT條款的完善

摘 要:中國加入ICSID公約之初，曾對公約第25條第4款的規定做出了保留，限制了中心對中國管轄權的范圍。而自1998年開始，我國逐漸采取“全面同意式”——有關BITs概括同意“中心”仲裁庭的管轄權，且不對有關爭端附加重要例外。從以往對中心管轄權的限制，到如今對中心管轄權的開放狀態的轉變固然與時代的變遷有關，但我國是一個處于經濟轉型過程中的發展中國家，目前為止仍然是資本輸入國，對外投資規模不大，這樣的設置風險太大。分析中國現在的開放是否意味著中國已經撤回了其在ICSID公約的保留以及對我國BITs中爭端解決條款提出完善的建議。

關鍵詞:ICSID公約的保留;BIT(Bilateral Investment Treaty);全面同意式逐案同意式

中圖分類號:D9

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)12-0285-01

1 華盛頓公約的相關規定及中國聲明的保留

1962年，世界銀行主持起草了有關《解決國家與他國國民間投資爭端的公約》(簡稱ICSID公約、《華盛頓公約》)，公約第二章就規定:締約國只在其通知中說明的認為應提交ICSID管轄的一類或幾類投資爭端接受ICSID中心的管轄，除此以外的其它種類的投資爭端都不接受ICSID中心的管轄;或者締約國不接受ICSID對其通知中說明的不認為應提交ICSID中心管轄的一類或幾類投資爭端進行管轄，只愿意接受ICSID中心對通知中一類或幾類以外的投資爭端的管轄;并且ICSID中心也只有在締約國對屬于其愿意接受ICSID管轄范圍內的具體投資爭端書面同意提交給其解決的情況下才具有管轄權。

中國在通知就稱中國政府只認為因征用和國有化而產生的爭議依從解決投資爭端國際中心的管轄權。結合ICSID公約第25(4)款的規定，ICSID中心也只有在因征用和國有化而產生的爭議的范圍內，對中國書面同意提交給中心解決的情況下才具有管轄權。而這一范圍，遠小于ICSID公約25(1)款規定的“因直接投資而產生的任何法律爭端”的范圍，在很大程度上限制了ICSID對可能成為投資法律爭端當事方的中國的管轄權。

2 新式BITs中的爭端解決條款不是對ICSID公約的修改

對于國家之間能否通過雙邊協議對公約進行修改，《維也納條約法公約》第41條對這一問題做出了專門規定。根據《維也納條約法公約》的規定，只有在兩種情況下才可以進行這種修改:

(1)條約內規定了做出修改的可能。也就是說，條約明確允許兩個或兩個以上的當事國締結協議在其相互之間修改條約規定。如1944年《國際民用航空公約》第83條規定:“任何締約國在不違反前條的規定下，可以訂立與本公約各規定不相抵觸的協議。任何此種協議，應立即向理事會登記，理事會應盡速予以公布?！睏l約不禁止這種修改。這意味著該條約默示允許部分當事國在彼此間修改原公約。

(2)這種默示允許的修改所需條件更為嚴格，除條約本身不禁止外，還包括:第一，對條約的修改不能影響其他當事國享有條約上的權利或履行條約的義務，也就是說既不能妨礙其他當事國行使權利，也不能加重其他當事國履行條約的負擔;第二，如果條約的某些條款已經損抑就會妨礙條約目的和宗旨的有效實行，那么修改不能針對這些條款做出。這三個條件必須同時滿足，缺一不可。

ICSID公約不允許兩個或兩個以上締約國協議在其相互之間修改條約，但也沒有明確禁止締約國的這種行為。ICSID公約的序言，可以看出公約的重要功能之一就是為了給國際投資提供爭端解決機制。為此目的，公約第25條第1款就規定任何因投資產生的法律爭端均可提交中心解決。而中國與其他國家簽訂的新式BITs中，規定了中國愿意將因投資產生的任何爭端提交仲裁，這無疑是對其原本依據ICSID公約第25條第1款進行保留的重大突破，使ICSID中心對中國的仲裁管轄權擴大。同時，這種締約國之間達成的愿意將更廣泛的投資爭議提交ICSID中心解決的協議，支持了公約第25條第1款的規定，而且促進ICSID爭端解決機制的發展，有利于國際投資爭議的化解，因此是與公約相關條款的規定和公約的目的與意旨相符的。因此有學者認為中國締結的新式BITs是符合《維也納條約法公約》第41條的規定的，這種方式可以看作中國和BITs締約國之間對ICSID公約進行的修改。

筆者不贊同此種觀點，從公約締約國的權利義務角度來看，中國以往的保留雖然是依據公約的規定做出的合法有效的保留，但對其他沒有做出公約保留的國家來講，中國的這種保留造成了公約締約國之間的不對等。中國簽訂的新式BITs中的爭端解決條款，客觀上使中國在中心受案范圍上的情況得到局部改善，從而使中國與公約的部分締約國之間的境況基本上對等。但這種改變是一種封閉性的，只在中國和與中國締結新式BITs的公約締約國之間發生作用，并不影響其他當事國原本就依據享有的權利或履行的義務。因此不可認為這種新式BITs是一種對公約的修改。

3 新式BITs中的爭端解決條款不是對ICSID公約保留的撤回

盡管新式BITs中規定允許投資者將“與投資有關的任何爭議”提交ICSID管轄，與中國在ICSID公約中的保留實際上已經不符，但這并不意味著中國已經撤回了ICSID公約所做的保留。根據《維也納條約法公約》規定:“除條約另有規定外，保留得隨時撤回”，“撤回保留或撤回對保留提出之反對，必須以書面為之”。由此可知，締約國撤回條約保留是一種要式行為，必須以書面形式做出，而且只能以明示方式做出，不能根據其他事實予以推定。正如魯達所說: “撤回保留……不應根據假設”。之所以有人認提出是否可以通過其他方式撤回保留，是因為實踐中存在著一種“被遺忘的保留”(forgotten reservations)，即保留涉及國內法的一項規定，而這項規定后來被新的法律修改而作廢。例如1986年我國核準1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》時提出保留，禁止國際貨物買賣合同以口頭的方式訂立，這是因為我國當時的合同法不承認口頭合同。我國1999年頒布的《中華人民共和國合同法》承認了口頭合同的效力，但我國并未撤回該項保留。盡管日此，也不能認為“被遺忘的保留”意味著默示撤回。

4 我國在BIT中設置ICSID管轄權之策

針對不同國家采取“有限同意式”和“全面同意附加重大例外式”。無論出于何種角度的考慮，采用“全面同意式”都是不可取的。這不僅僅因為我國尚屬一個處于經濟轉型過程中的發展中國家，經濟運行不很穩健，抵御經濟危機的能力不是很強大;也因為阿根廷最近頻頻被訴諸ICSID的先例不得不讓人警惕，連聯合國貿易與發展會議也告誡發展中國家要為本國保留適當的管制經濟的政策空間，以免付出過多的代價。因而，筆者認為在今后對外簽訂投資保護條約時，還是應該區分不同國家，采用“有限同意式”和“全面同意附加重大例外式”。

中國采用“有限同意式”與發達國家簽訂的BITs主要原因在于針對幾種特定類型的爭端同意接受“中心”管轄有助于消除發達國家投資者的疑慮，同時不會明顯削弱我國管理宏觀經濟的權力。如果我國在某些發達國家從事較大規模的投資，考慮到在我國與該發達國家簽訂的BITs已經針對某些類型的爭端規定了國際救濟措施，而發達國家的法律制度總是較為完善、政府行為較為高效透明、司法獨立較有保障、政府違法侵權的可能性較小，即使侵權也可以通過國內司法途徑較好地得到解決，這種同意方式能夠較好地保護我國海外投資。

相較之下，如果把“有限同意式”適用于中國與其他發展中國家間簽訂的BITs則可能不足以保護我國對外投資，尤其是能源、原材料方面的投資。隨著經濟的不斷發展，中國對能源和原材料進口的依賴程度越來越高，最有效的解決方式就是加快“走出去”的步伐，加大在能源、原材料領域對外投資的力度，使我國能源、原材料供應多元化。因此通過在BITs中實行“全面同意附加重要例外式”，有助于對這些投資數額巨大、投資周期較長因而較有可能遇到政治風險的海外投資提供有效保護。因為中國目前有些較高技術產業生產能力嚴重過剩，急需尋找國外市場。然而，由于各種關稅壁壘與非關稅壁壘等原因，到國外去投資建廠就成為中國公司的優先選擇。而發展中國家更低的勞動力等生產成本使得這種選擇更加容易達到預期目的。隨著我國經濟的快速發展，作出此種選擇的我國公司會越來越多。因此在中國與發展中國家簽訂BITs時，都可以采用“全面同意附加重要例外式”。當然，根據對方的具體經濟、政治和法律狀況其中的“重要例外”應當加以相應的改變。