信用證軟條款及其應對

摘 要:自從信用證出現以來，這種安全性較好的支付方式發展迅速，在當前國際貿易中被普遍采用。但是由于軟條款的存在，使得信用證這一結算工具的作用正在嚴重削弱，給受益人帶來了一定的損失和風險，并且干擾了國際貿易的正常秩序。為了防范風險和避免不必要的損失，分析了信用證軟條款的成因及其主要的類型，并在此基礎上分析了如何識別信用證軟條款以及方式應對。

關鍵詞:信用證;軟條款;應對

中圖分類號:F83

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)12-0172-02

1 信用證軟條款的概念

對于信用證軟條款，國內外都沒有一個為人們所廣泛接受的定義。國際商會至今也沒有給出明確的定義，因此，對于信用證軟條款的定義一直存在著比較大的爭議。

具有代表性的兩種如下:

(1)軟條款是指不可撤銷信用證中規定申請人或開證行可以單方面解除付款約束，使受益人處于不利和被動的地位，導致其履約和結匯存在風險隱患的條款。也就是說，信用證中的軟條款被申請人或開證行單方面地操縱，使得不可撤銷信用證變相成為可撤銷的信用證。

(2)信用證軟條款是指開證申請人利用了信用證這一國際貿易支付工具，在信用證內列出一系列不明朗的、不確定的甚至受益人根本無法履行的條款，主動權掌握在開證申請人或開證行手中，使得受益人難以把握和控制，處于不利的、被動的地位，最終易造成違約或不能完全執行信用證，進而達到騙取受益人的定金、質押金、預付款或內外勾結騙取購貨款的目的。

分析以上的定義，盡管出發點各不相同，但是可以明確的是，信用證中的“軟條款”單方面被開證申請人或開證行所控制，使得受益人處于不利地位，而一旦信用證中存在軟條款，即使受益人完全履行了基礎合同項下的義務，也往往難以取得信用證項下的單據，相應地，也就不能保證向銀行提交合格單據從而收到款。因此這對于受益人即出口方而言是具有重大風險的。

2 信用證軟條款的成因

2.1 內部原因

內部原因主要指信用證在規范軟條款的問題上自身有缺陷。以獨立抽象原則為例，它是指信用證一經開立，就獨立于基礎交易合同，銀行不受基礎合同的約束。信用證與可能作為其依據的銷售合同是相互獨立的兩種交易。即使信用證中提及該合同，銀行亦與該合同完全無關，且不受其約束。獨立抽象原則意味著開證行不需審查貨物或與貨物相關的買賣合同，開證行是否履行付款責任，完全取決于作為受益人的出口商向開證行提交的單據是否符合信用證的規定。這就給進口商提供了運用信用證中設立的軟條款陷阱，對信用證項下單據進行拒付的機會。即使出口商嚴格按照買賣合同的規定履行了相應責任和義務，進口商完全可能利用軟條款陷阱，把是否支付信用證項下款項的主動權單方面控制在自己手中。

2.2 外部原因

信用證軟條款的產生也有其外部原因。即信用證軟條款的產生也受到國際貿易大環境的影響，可以從出口商和進口商兩個方面進行分析:

2.2.1 出口商方面

(1)接受軟條款的出口商往往在出口交易中的某個方面處于劣勢，要么是急于出口，要么是競爭對手眾多，于是被迫降低條件、放棄原則，最終接受軟條款，這樣就造成了信用證中買賣雙方當事人權利義務規定不平衡。

(2)從信用證的交易實務來看，有的出口商對信用證這種支付工具還不甚了解，對信用證軟條款的認識不足，只看到信用證作為支付工具的便利性和可靠性，而沒有看到其真正的“陷阱”條款所在。這些出口商沒有嚴格審查合同和信用證，對進口商存有僥幸心理，結果使自己處處被動，致使單證相符的主動權完全掌握在進口商手中。

2.2.2 進口商方面

(1)當進口商為中間商的時候，一方面要控制貨源，另一方面可能又無法及時聯系好下家客戶或害怕下家客戶臨時毀約，因此在信用證中規定了軟條款以便自己靈活掌握，一旦下家客戶無法落實，便企圖通過軟條款免除信用證項下的付款義務。

(2)在過去的信用證機制下，出口商的權益受到充分保護，而對進口商的權益保護不夠，需要承擔很大的風險。出口商如果存在欺詐，進口商付款之后，需要承擔與貨物有關的所有風險，甚至可能獲得的只是一堆無用的偽造單據。在這種情況下，買方為了防止出口商的毀約或欺詐，希望控制進口商品的質量，便在信用證中增加軟條款以保護自己。

3 信用證軟條款的類型

3.1 出于詐騙目的開立的軟條款

這種信用證主要特征如下:

(1)該種信用證中的金額較大，且交易的利潤較高，對被詐騙公司有極強的誘惑性，一般的外貿交易不可能有這么高的利潤。

(2)該種信用證中含有制約受益人的軟條款。

(3)信用證中貨物一般為大宗建筑材料和包裝材料，如鵝卵石、木箱和纖維袋等。

(4)開證申請人一般要求出口企業按合同金額的5%-15%預付履約保證金、開證押金、傭金或質保金給買方制定代表或中介人。

(5)開證申請人獲得預付款項后，便借故對貨物品質挑剔或拒絕簽發檢驗證書，或聲稱受益人交付的檢驗證書不符合開證行留存的樣本，或不通知裝船，或使信用證無法生效，從而最終使受益人不能及時提交完整的出口單據給議付行寄單索匯，同時也使開證行自行免除跟單信用證項下的付款責任。

3.2 買方完全掌握信用證主動權的軟條款

其中常見的軟條款主要有:

(1)規定信用證暫時不生效。須待貨樣經開證申請人確認無誤后再通知生效，或待進口許可證簽發后再通知生效，或由開證行簽發通知后生效。此類軟條款的本質就在于信用證必須滿足開證申請人提出的某些條件后才生效。通過這種方式，開證申請人實現了對信用證的完全掌握。

(2)信用證中規定受益人待收到開證行指示后方可裝運。這種類型的軟條款使得開證申請人掌握了貨物是否裝船、何時裝船的主動權，從而使受益人受制于開證申請人，處于兩難的境地:要準備隨時發貨，但同時又難以掌握準確的發貨日期，而這隨時可能造成信用證逾期。

3.3 開證申請人為控制貨物質量開立的軟條款

如信用證中規定:2 COPIES OF INSPECTION CERTIFICATE ISSUED BY XXINTER'L (HK) LTD AND SIGNED BY A REPRESENTATIVE ATTESTING TOQUALITY，QUANTITY AND ORDER SPECIFICATION (須提供香港xx國際公司代表簽署的2份檢驗報告副本，以證明產品的質量、數量和規格均符合訂貨的要求)。此類軟條款是為了在貨物質量和交貨時間上限制賣方，信用證開證申請人可能并非為了實施詐騙，而是為了防范自己受騙。然而這種條款同樣也會使受益人受制于人，倘若買方不出具上述檢驗證書，賣方就難以備齊信用證要求的各項單據而遭到銀行的拒付。

4 信用證軟條款的識別

(1)條款目的識別，依據信用證中所開立出的各條款的所意欲實現的目的進行分析。依此標準，有限制信用證生效時間的軟條款、限制受益人提交單據的軟條款、限制受益人裝運貨物的軟條款等幾類。

(2)矛盾識別，依據信用證中各條款之間的關系，鑒別出相互之間存在矛盾的條款，以確認軟條款。依此標準該類軟條款有以下幾種，如禁止轉船但同時又規定了轉運港的條款、禁止分批裝運貨物同時有規定了各批貨物到港時間的條款、要求受益人提交海運提單同時又要求提交海陸聯運提單的條款等。

(3)生效環節識別，從信用證各條款中識別規定信用證生效時間或某些條款的生效時間的條款。依此標準該類軟條款有以下幾種，如規定信用證暫不生效，待進口方簽發進口許可證后方才生效的條款、信用證暫時不生效，何時生效由銀行另行通知的條款、貨物品質證書須由申請人出具，或須由開證行核實或其印鑒必須與開證行的檔案記錄相符，信用證方能生效的條款等。

(4)商檢環節識別，從信用證所列的商檢條款中鑒別出由開證申請人借以控制信用證而自檢或由開證申請人的代表簽發檢驗證的條款。依此標準該類條款有以下幾種，如商檢證由開征申請人授權的有權簽字人出具簽字，并簽字必須與其在開證行預留的印鑒相一致并證明的條款、貨運收據由進口商或進口商授權人出具并簽署，其印鑒必須與開證行的檔案記錄相符的條款等。

(5)單據環節識別，在信用證中規定某些單據由特定的人簽發，且需要與開證行的留存樣本相符，受益人在這些單據的獲得上十分困難甚至是根本難以實現的條款。依此標準，這種類型的軟條款有以下幾種，如發票和原產地證必須由進口國駐出口所在地國的領事簽證(如果出口所在地沒有領事館，則受益人獲得上述單據勢必會大費周章)、貨物到岸后的檢驗須由進口方的代表簽署質量檢驗證明等。

總之，對于軟條款的識別應當是全方位、多角度的進行，任何模式化的判斷方法都是不可取的，而隨著具體交易的不同，可能之前構成軟條款，之后就不構成。這就要求不僅要在信用證內對各條款進行仔細的分析甄別，同時還要結合具體交易的對象，交易的慣例以及相對方所在國的交易傳統等因素來綜合地加以考慮。

5 信用證軟條款的應對

5.1 謹慎地選擇貿易伙伴

在合同訂立之前，出口方可以通過銀行或通過委托資信調查機構進行調查，也可以在因特網上對其公開的客戶進行調查，特別是在對方是中間商的時候對其履行合同的能力和條件加以詳細了解。軟條款的形式復雜多樣，對一定軟條款的性質認定需要結合開立軟條款一方的主觀態度進行調查，但是對于主觀態度的調查往往難度較大，因此，通過事先了解交易相對方的資信、履約能力可以有效地避免軟條款的出現。對于資信較好，履約能力較強的向對方而言，即便是其開出的信用證中含有軟條款，其危害性也往往不大，在雙方充分協商的基礎上也較容易得到解決。

5.2 選擇資信良好的銀行作為開證行

出口方在與進口方訂立合同時，應當選擇確定那些資信狀況良好、償付能力較強的銀行作為開證行。一般來說，資信較好，在國際上信譽較好的銀行不會過于偏袒開證申請人，且會盡量避免開出有嚴重缺陷的信用證。因此，選擇資信狀況較好的開證行對出口方而言無疑是非常重要的。

5.3 仔細審核開立出來的信用證的各項條款

由于軟條款的形式多種多樣，沒有固定格式樣本，這就要求出口方在收到信用證后，充分利用合理可靠的識別標準和識別方法，力求對信用證中的每一條款都仔細甄別，與簽訂的合同作前后對比，發現有不一致的地方，應當盡快聯系進口方確認核實。對于自己可能無法履行或影響到自己收匯的條款可要求進口方修改信用證，以維護自己的利益。

5.4 謹慎簽訂貿易合同

由于信用證是以商業合同為依據開立的，所以擬訂合同時，合同條款要規定嚴密、并能考慮到各類可能發生的情況，特別是關鍵條款應盡可能制訂得詳細、明確，最好能在合同中闡明買方在申請開證時應向或不應向銀行提出的條款，避免信用證條款過于繁瑣。即使出現了與合同要求不符的信用證條款，也可以合同為依據要求修改。如果開證申請人拒絕修改，也容易引起我方的注意。如果合同本身就不明確，出現了信用證軟條款時就無法有理有據地要求修改，甚至還可能被開證申請人指責為拒不履行合同。

5.5 收到暫不生效的信用證后的應對措施

如果出口方收到的信用證中列明以下類似條款的:本信用證暫不生效，須待進口方通知并開證行同意后方可生效。出口方應盡速通知督促進口方修改信用證或使信用證生效，否則在信用證生效前不履行貨物的裝運、發貨的義務，以避免可能遭受詐騙。

5.6 采取法律措施，合理地向銀行索賠

如果受益人因為軟條款受到損失可以以適當的理由要求銀行賠償其損失，但對于開證行在軟條款下的責任承擔，首先，應當區分不同情況對待。根據軟條款的產生、目的以及后果來綜合認定銀行的責任，即銀行的責任承擔應當是受到限制的，畢竟出于保證貿易成本、貿易效率等方面的考慮，一味擴大銀行承擔責任的范圍是不可取的;其次，受益人的救濟方式應當僅限于向法院提出救濟，銀行的審單是獨立進行的，受益人對于這一過程是不能直接進行干預的，只能申請法院的介入。

參考文獻

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