對刑事二審發回重審制度的反思

摘 要:上訴制度在各國均普遍設立，我國新舊刑事訴訟法都在二審程序中規定了發回重審制度。該制度有一系列的價值，然而由于制度本身存在的缺陷，以及我國現行司法體制的一些因素，在實踐中二審發回重審制度存在著一些不足，并未完全達到立法宗旨。

關鍵詞:刑事訴訟;上訴;發回重審

中圖分類號:D9

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)12-0248-02

我國1979年刑事訴訟法和現行刑事訴訟法均在二審程序中規定了發回重審制度。根據我國刑事訴訟法的規定發回重審有三種情況:1、原判決事實不清楚2、證據不足3、違反刑事訴訟法有關公開審判的規定;違反回避制度的;剝奪或限制當事人的訴訟權利，可能影響公正判決的;審判組織的組成不合法;其他違反法定程序，可能會影響公正判決的。

設置發回重審制度的目的在于強化一審法院的審判職能，加強二審法院對一審法院的監督，從而更好的懲罰犯罪，保護當事人的合法權益。因此，刑事二審發回重審制度有一系列的價值，然而由于制度本身的缺陷和制度外的一些因素，發回重審在實踐中存在著一些問題。本文從該制度的價值、缺陷分析出發，探討對發回重審制度的完善，使之更好的為維護當事人的權利、維護司法正義服務。

1 刑事二審發回重審制度的價值

1.1 對漏罪、漏犯發回重審體現了兩審終審制的內在精神

在一審審判時，常常會出現因案件事實認識不清而導致的遺漏犯罪事實、遺漏應當追究罪責的犯罪嫌疑人的案件。若在二審中直接追究其責任，則剝奪了當事人的上訴權利，這使得當事人的權利得不到救濟。將此類案件發回重審，給予當事人特別是被告上訴的機會，使之具有獲得救濟的途徑。若當事人不服從判決，可以向法院提出上訴，這也是兩審終審制的精神所在。

1.2 有利于提高司法效率，節約司法成本

根據我國刑事訴訟法的規定，刑事案件的審判以犯罪地為主、以犯罪嫌疑人居住地為輔。因此，一審審判大多在犯罪地進行，將合乎規格的案件發回重審，以較短的時間、較少的經費調查取證，查明事實，從而以較小的投入獲得大量合乎規格的案件的處理，提高司法效率。

同時，通過發回重審，可以促使一審法官尊重當事人的訴訟權利，按照正當程序的要求進行審判。唯有如此，當事人才會覺得自己在訴訟中受到了公正對待，從而不會對案件的處理程序和結果產生任何懷疑，最終在心理上和行動上接受法院的裁判結果。這有利于上訴案件的減少，在另一方面提高了司法效率，進而節約司法成本。

1.3 發回重審是對下級法院的程序性制裁，保護當事人的權益，維護司法公正

二審發回重審是二審法院對一審法院的違法判決的否定，體現了對下級法院的程序性制裁。這源于一審法院在審理過程中出現了程序性違法或者對定罪量刑的事實把握的不清，損害了當事人的合法的權益。對這種違法判決的否定意味著對當事人權益的肯定:一方面對違法判決予以更改，維護了當事人的合法權益;另一方面，將案件發回重審可以促進原法院總結審判的經驗教訓，進而維護可能當事人的合法權益。

案件發回重審的原因可以分為實體性的和程序性的。由于刑事追訴是在案件發生后進行的，刑事訴訟是一個在有限的時空范圍內，依據法定的程序和方式，由已知探求未知的艱難過程。時空的限定性、手段和程序的特定性極大地限制了追訴機關的追訴能力。所以一審法院在認定案件的事實時難免出現錯誤。在刑事二審中將不能或不便在二審法院審理的案件發回原審法院審理，有利于對實體正義的追求。

雖然實體正義與結果的正確性沒有必要的聯系，但公正的程序可以限制法官的偏見、私心，保障當事人的合法權利，在一定程度上保證實體正義的體現。在二審之中將案件發回重審，是對一審法院的違法判決的程序性制裁，體現了對程序正義的追求。通過對程序性正義和實體正義的追求，實現司法公正。

2 發回重審制度的缺點分析

2003年，河北省承德市的陳國清等四名農民故意殺人的案件，被河北省高院三次發回重審，四次判處死刑。這引起了人們對發回重審制度的普遍關注，人們開始思索此制度的弊端。之后，最高人民法院在《關于推行十項制度，切實防止產生新的超期羈押的通知》中規定發回重審最多為一次。這項規定杜絕了無限次發回重審，防止陷入循環審判的怪圈，但發回重審制度仍存在諸多不足。

2.1 因證據不足發回重審與無罪推定相矛盾

我國的刑事訴訟法162條第3款規定:證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決，因此當證據不足時應作出無罪的判決，而并不是將案件發回重審，這與無罪推定原則是相一致的。而刑事訴訟法189條第3款又將證據不足作為發回重審的理由，很明顯這與162條相矛盾且違反了無罪推定原則。

而且，何謂證據不足，仁者見仁，在具體的操作中有很大的隨意性和不確定性，這在另一方面擴大了法官的自由裁量權，使得二審發回重審案件時有擴大的概率。

2.2 發回重審的原因的法律界定不明確，缺乏可操作性

在案件事實上，根據刑訴法規定，二審法院可以將事實不清楚的案件發回原審法院重審。但是，何謂事實不清，法律并無明確的界定。按照我國訴訟理論界的普遍看法，所謂事實不清，主要是指與定罪量刑有關的事實和情節不清。但由于刑訴法并未就“事實”的具體內容作出明確規定，司法實踐中對二審發回重審中的“事實”存在不同認識，有人認為是指證明被告人有罪或罪重的事實;有人認為是指證明被告人罪輕或無罪的事實。同時，受大陸法系的影響，我國的審判工作有濃厚的職權主義色彩，片面的強調法官在審判工作中的主導地位。即使何謂事實是確定的，但由于法官自身的經驗認知不同，對事實的判斷是不同的，這在以確定行為人的故意和意志等主觀因素為定案關鍵的案件中尤為突出。

在程序上，雖然我國刑訴法191條對因程序性違法而發回重審的案件的條件做出了具體的規定，但下面的每一條款的規定比較籠統，規定不詳缺乏可操作性。如第3款的“剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的”和第5款的“其他違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的”的規定中，“可能影響公正判決”但到底怎么樣才是公正判決?影響程度如何要發回重審?這一切法律上均沒有規定，缺乏實際操作性。

2.3 發回重審可能對當事人的權益造成損害

我國刑訴法并沒有規定二審發回重審適用上訴不加刑。因此在二審之中，一些法院就把發回重審作為一個翹板，規避上訴不加刑的規定。這在一定程度上使得當事人上訴時承擔較大的風險，損害了當事人的上訴的權利。

同時，由于我國沒有獨立的羈押期限，羈押期限從一審審判程序開始計算。因此當二審把案件發回重審就使審判重新進入一審程序，就要重新計算羈押期限。這意味著被告的羈押期限延長，在一定的程度上損害了被告人的人身自由。

而且，雖然我國刑訴法規定重新組建合議庭，由新的合議庭審判發回重審的案件。但各個法官之間礙于同事關系，加之中國法院內的行政體制劃分，在大多數情況下，重審的法官不會站在絕對客觀公正的角度上審理案件，往往是對原審的判決稍作修改，致使發回重審并無實質意義。

2.4 制度外的一些原因導致發回重審擴大化

這首先表現在思想觀念上，雖然無罪推定在中國已經確定成為一種原則，但在中國封建社會有罪推定的傳統思想的影響下，一些法官在證據不足、事實不清時大多遵照的是有罪推定;其次，二審法院經常將發回重審制度作為推卸責任，回避矛盾的擋箭牌;加之，在我國現行的司法體制下，法官承擔著較大的職業風險，個人的前途與承辦的案件有較大的聯系，因此很多法官愿意把爭議較大的案件發回重審，轉移自身的職業風險。

3 重構建議

雖然發回重審存在著一些問題，但其作為一種救濟途徑，仍有價值所在。通過對發回重審制度進行修改重構，使之成為二審程序的例外，發揮應有的作用。

3.1 取消因證據不足而發回重審

現行刑事訴訟發的進步之處在于其確定了無罪推定，即疑罪從無的原則，它保障了當事人的合法權益。但在實踐中，法院常常寧可讓案件懸著也不能錯放。在他們看來，讓一個案件“懸著”，盡管從理論上講是錯的，但卻比直接做出無罪判決更容易讓被害人接受，同時也避免了放縱罪犯的可能。因此在證據不足時，一審法院常常做出有罪判決，二審法院將此類案件發回重審，侵犯當事人的權益。因此，二審法院應當改變傳統司法觀念，對于涉及定罪的事實不清、證據不足的情況，應當敢于直接改判無罪，并非是像踢皮球那樣踢來踢去。

3.2 將事實不清更改為漏罪或漏犯

事實不清這個標準過于抽象，缺乏可操作性，在實踐中為二審發回重審制度濫用自由裁量權提供依據。對認定事實是一個經驗性的事情，因此沒有必要把一切事實不清的案件發回重審，二審法院可以直接審理其可以審理清楚的案件。

在事實認定方面，可將遺漏犯罪事實或遺漏罪犯的案件發回重審，這給當事人特別是被告上訴的權利，使之得到司法救濟。

3.3 對發回重審的案件適用“上訴不加刑”

上訴不加刑是為了維護被告的利益而制定的，它是對被告的上訴的上訴權利的保護，防止其因行使權利而承擔不利后果。現行刑訴法沒有規定對發回重審的案件適用上訴不加刑，因此發回重審的案件，使被告權利處于不穩定狀態。任何變現加刑的做法，都不僅會破壞上訴不加刑原則，而且必然導致被告人上訴權的不敢行使和二審終審制的落空。這在另一方面，減少了變相加刑而發回重審的案件，有利于防止法官的自由裁量權的濫用。因此，應當設定法規確立“上訴不加刑”這一制度，確保使當事人的上訴權利。

3.4 建立良好的環境

一方面，加強法制思想的教育，使法治精神深入人們特別是法律人的腦海;完善司法制度，使法院去行政化，使得法官能夠不受外力的影響獨立自由的辦案;對錯案追究制度進行改進，不能對所有的涉及錯案的法官一概而論，當然對于徇私枉法、不負責任的法官要從嚴處理。

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