論居住權(quán)的移植和創(chuàng)新

摘 要:居住權(quán)源于羅馬法中的人役權(quán)，它旨在保護(hù)無繼承權(quán)人和無勞動能力人的基本生活，對于維護(hù)弱勢群體的合法利益，穩(wěn)固社會統(tǒng)治秩序具有十分重要的作用，但是隨著社會的商品化，經(jīng)濟(jì)化水平的迅速提升，傳統(tǒng)居住權(quán)也因其封閉和僵化性受到了空前的挑戰(zhàn)，尤其是我國物權(quán)法草案也曾將居住權(quán)羅列其中，但最終被摒棄了，而在西方法律中普遍存在的居住權(quán)是否可以在我國發(fā)展，對于居住權(quán)的移植和創(chuàng)新便是必由之路。

關(guān)鍵詞:居住權(quán);法律移植;制度創(chuàng)新

中圖分類號:D9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)12-0257-02

1 羅馬法中的居住權(quán)

居住權(quán)產(chǎn)生于羅馬法中的人役權(quán)制度，就是非所有人居住他人房屋的權(quán)利，作為人役權(quán)的一種，是羅馬法作為生活保障的制度設(shè)計(jì)而存在的，具有救助和保障的功能。

作為一種社會救助性制度，居住權(quán)具有如下特點(diǎn):

第一，居住權(quán)是為特定人設(shè)定的。居住權(quán)是家長(房屋所有人)為特定身份關(guān)系的親屬或被解放的奴隸而設(shè)，具有人身專屬性。

第二，居住權(quán)具有無償性。因?yàn)榫幼?quán)之目的在于保護(hù)處于弱勢地位的人群，是一種社會救濟(jì)和保障機(jī)制，因此基于保護(hù)權(quán)利主體的基本利益，維持其最低生活水平，居住權(quán)就具有了無償?shù)男再|(zhì)。

第三，居住權(quán)具有終身性。如上所述，居住權(quán)具有社會救濟(jì)功能，因此對于權(quán)利人的保護(hù)應(yīng)具有穩(wěn)定性和持續(xù)性，使權(quán)利人居住權(quán)的取得和行使具有終身性，這也是一種法律人性化的體現(xiàn)。

第四，居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。居住權(quán)是針對特定人產(chǎn)生的，用以保障弱勢群體的基本生活，因此，這種權(quán)利具有人身專屬性，不具有可轉(zhuǎn)讓性。

2 移植和創(chuàng)新居住權(quán)制度之必要性

法律移植并不是僵化的照搬硬抄，制度創(chuàng)新也不是脫離本體法律的憑空想象，二者必須考慮本土的現(xiàn)實(shí)情況，權(quán)衡利弊，才有可能作出正確的判斷。因此，考量我國居住權(quán)移植之現(xiàn)實(shí)必要性是制度構(gòu)建的前提基礎(chǔ)。

其一，盡管否定論認(rèn)為我國濃厚的家庭倫理歷史不需要居住權(quán)，但是不容忽視的是在中國正處于社會轉(zhuǎn)型的過程中，本土的秩序由于社會的急劇變化而受到?jīng)_擊，在短時(shí)期內(nèi)又難以得到重建，導(dǎo)致與傳統(tǒng)倫理道德相違背的拒絕贍養(yǎng)老人、養(yǎng)育兒童的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，另外，由于夫妻分別財(cái)產(chǎn)制和階段性就業(yè)政策的實(shí)施，已婚婦女就業(yè)和直接從社會勞動中獲取報(bào)酬的困難加劇，離婚婦女住房難這個(gè)一直困擾著司法部門的社會問題日益嚴(yán)重。

其二，雖然否定論認(rèn)為現(xiàn)有婚姻法和社會保障體系完全能解決居住權(quán)問題，但是事實(shí)并非如此。我國婚姻法確實(shí)規(guī)定了一定親屬間的贍養(yǎng)、撫養(yǎng)和扶養(yǎng)的權(quán)義關(guān)系，但其并沒有將居住權(quán)問題全部解決。我國社會保障體系也還不完善，并不能滿足對弱勢群體救濟(jì)的需要，而且，社會保障也只是一種救濟(jì)性措施，并不具有居住權(quán)所具有的物權(quán)效力。

其三，域外的一些發(fā)達(dá)國家雖然社會保障體系已趨于完善，但仍移植了居住權(quán)，并在法律移植的基礎(chǔ)上進(jìn)行制度創(chuàng)新，使居住權(quán)兼具社會救助和物權(quán)功能，為我國居住權(quán)的移植和創(chuàng)新提供了成功的經(jīng)驗(yàn)，也有力的反駁了否定論，即否定論的焦點(diǎn)無外乎在于傳統(tǒng)居住權(quán)的種種局限上，而沒有考慮到制度創(chuàng)新所帶來的巨大價(jià)值。

其四，實(shí)踐中出現(xiàn)的一些問題也向我們展示了移植和創(chuàng)新居住權(quán)制度的必要性，例如海南三亞早期土地開發(fā)時(shí)，政府有地?zé)o錢，就采取自己出地，投資方出錢，為投資方設(shè)定一定期限居住權(quán)的方式。再如，德國存在建筑物造價(jià)補(bǔ)救制度，地上權(quán)人對向其提供建筑物造價(jià)補(bǔ)救的人，可以為其設(shè)立該建筑物上的長期居住權(quán)，為滿足人們的需求提供了更多的選擇。“盡管為了社會中保障法治的實(shí)施，一個(gè)由概念和規(guī)則組成的制度是必要的，但是我們必須永遠(yuǎn)牢記，創(chuàng)制這些概念和規(guī)則的目的在于滿足生活的需要，此外我們還必須謹(jǐn)慎行事，以免毫無必要，毫無意義的強(qiáng)迫生活去接受一個(gè)過于刻板的法律制度的約束。”因此，必須理清法律移植和制度創(chuàng)新的關(guān)系，反對僵化的照搬硬超，使居住權(quán)在本土環(huán)境中發(fā)揮其重要作用。

3 域外法律對居住權(quán)的規(guī)定

法國民法典幾乎完整的移植了羅馬法中關(guān)于地役權(quán)和人役權(quán)的二元結(jié)構(gòu)體系，在第二卷“財(cái)產(chǎn)以及所有權(quán)的各種變更中”，設(shè)專編規(guī)定用益物權(quán)，使用權(quán)和居住權(quán)，在法國民法典中，居住權(quán)是作為一種使用權(quán)規(guī)定的，其僅限于居住權(quán)人和其家庭必要的居住，但是，與僵硬移植不同的是，法國民法典通過契約自由原則來發(fā)展居住權(quán)制度，如法國民法典第628條規(guī)定:“使用權(quán)及居住權(quán)依設(shè)定行為的規(guī)定，其范圍的廣狹，亦依設(shè)定行為的約款決定。”這就意味著，民法典賦予當(dāng)事人以創(chuàng)設(shè)居住權(quán)的廣泛自由，當(dāng)事人依合意自由約定其適用范圍和權(quán)利內(nèi)容，這無疑為居住權(quán)的發(fā)展預(yù)留了一條廣闊的通道，增強(qiáng)了可適性。

德國對居住權(quán)的規(guī)定更具特色和代表性，其居住權(quán)分為兩種，一種是在民法典上限制人役權(quán)的居住權(quán)，即權(quán)利人所享有的“排除權(quán)利人而將建筑物或建筑物的某一部份作為住房進(jìn)行使用的權(quán)利”，這種作為限制人役權(quán)的居住權(quán)秉承了羅馬法的居住權(quán)傳統(tǒng)，不得轉(zhuǎn)讓和繼承，即使出租也需要得到所有權(quán)人的同意，另一種是經(jīng)傳統(tǒng)居住權(quán)改造形成的長期居住權(quán)，長期居住權(quán)可以讓與和繼承，而且長期居住權(quán)人有權(quán)進(jìn)行任何合理地用益，尤其是享有出租權(quán)，這就使長期居住權(quán)溢出了婚姻家庭領(lǐng)域，擺脫了人身專屬性的束縛，成為一種商業(yè)投資的手段，因而可以在更加廣闊的市場流通領(lǐng)域中發(fā)揮制度價(jià)值。

與西方國家形成對比的是，東方多數(shù)國家并沒有規(guī)定居住權(quán)。究其緣由，臺灣地區(qū)民法物權(quán)編的立法理由書中稱“，歐洲諸國民法于地役權(quán)及人役權(quán)皆設(shè)有規(guī)定。惟東西習(xí)慣不同，人之役權(quán)為東亞各國所無，日本民法僅規(guī)定地役權(quán)，而于人之役權(quán)無明文，臺灣地區(qū)習(xí)慣與日本相同，故本法亦只設(shè)地役權(quán)也。”

4 傳統(tǒng)居住權(quán)之創(chuàng)新

傳統(tǒng)居住權(quán)的人身性、不可轉(zhuǎn)讓性以及濃厚的家庭倫理色彩使其適用范圍狹窄，無法在婚姻家庭關(guān)系之外充分發(fā)揮制度價(jià)值和制度功能，變成了一種封閉的、不完全獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)，無法適應(yīng)現(xiàn)代商品流轉(zhuǎn)社會的要求。但是，我們?nèi)匀豢梢詫⑵渑c當(dāng)代的市場經(jīng)濟(jì)的需求進(jìn)行整合，挖掘傳統(tǒng)居住權(quán)制度的發(fā)展空間。

突破傳統(tǒng)居住權(quán)的束縛，擺脫居住權(quán)的人身專屬性。居住權(quán)主要適用于家庭關(guān)系中，不得轉(zhuǎn)讓，繼承，對于出租各國立法情況也不一樣，羅馬法中居住權(quán)可以出租，其認(rèn)為“居住權(quán)人出租房屋獲取租金與其自己使用房屋沒有區(qū)別”，葡萄牙，意大利也規(guī)定居住權(quán)人可以出租房屋，法國持反對意見。而要想克服傳統(tǒng)居住權(quán)適用范圍過于狹小的問題，就必須要擴(kuò)大居住權(quán)人的權(quán)利，例如，比較典型的就是《德國民法典》，其規(guī)定了與傳統(tǒng)居住權(quán)相對的長期居住權(quán)，并進(jìn)而規(guī)定長期居住權(quán)可以讓與和繼承，而且長期居住權(quán)人有權(quán)進(jìn)行任何合理的用益，尤其是享有出租權(quán)。這無疑是對傳統(tǒng)居住權(quán)制度的一大創(chuàng)新，不僅發(fā)揮了傳統(tǒng)居住權(quán)在維護(hù)弱勢群體方面的基本優(yōu)勢，更使傳統(tǒng)居住權(quán)制度溢出了婚姻家庭領(lǐng)域，擺脫了人身專屬性的限制，成為一種商業(yè)投資的手段，更好的適應(yīng)了這種高度發(fā)達(dá)的商品社會所提出的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。

充分貫徹契約自由原則。居住權(quán)的設(shè)立完全可以由雙方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商決定，沒有必要像傳統(tǒng)居住權(quán)那樣，嚴(yán)格限制居住權(quán)人的主體范圍，禁止繼承和轉(zhuǎn)讓，就如法國民法典賦予居住權(quán)制度以契約自由的精神，充分尊重當(dāng)事人的意思自治，使傳統(tǒng)居住權(quán)逐漸突破人身限制，成為可以通過契約自由創(chuàng)設(shè)和轉(zhuǎn)讓的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)社會的需求，弘揚(yáng)居住權(quán)領(lǐng)域的契約自由精神，突破傳統(tǒng)居住權(quán)的束縛，創(chuàng)新當(dāng)代居住權(quán)制度是十分必要的。

綜上所述，居住權(quán)的功能不僅僅限于保護(hù)社會弱者的層面。其適用范圍，經(jīng)歷了一個(gè)從僅局限于離婚婦女等社會弱勢群體演進(jìn)到廣泛適用于一般財(cái)產(chǎn)權(quán)利人;其社會功能，也經(jīng)歷了一個(gè)從保護(hù)弱者的社會性功能演進(jìn)到作為實(shí)現(xiàn)所有人對財(cái)產(chǎn)利用多樣化手段之一的投資性功能。其適用范圍和社會功能的不斷擴(kuò)大和延伸，對于更好地保護(hù)社會弱者的利益、貫徹所有人的意志、更好地利用財(cái)產(chǎn)權(quán)利為己、為社會創(chuàng)造財(cái)富發(fā)揮了其他制度所無法替代的作用。我國物權(quán)法應(yīng)當(dāng)突破居住權(quán)人役權(quán)性質(zhì)的限制，從傳統(tǒng)婚姻家庭領(lǐng)域的限制中掙脫出來，適應(yīng)社會的發(fā)展和市場的需要，使傳統(tǒng)居住權(quán)成為兼具社會保障和市場投資優(yōu)勢的新型權(quán)利形態(tài)。

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