論婚內強奸學說及對我國立法見解

摘要:主要依據西方國家逐漸對婚內強奸行為的犯罪化的背景，引出我國的婚內強奸是否應該法律化也備受爭論，通過對國內通說的三種學說的闡述與分析，陳述自身對婚內強奸犯罪化的見解以及對我國在這方面立法的理解與意見。

關鍵詞:婚內強奸;婚內強奸學說;強奸罪;虐待罪

中圖分類號:D9

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)16-0291-02

婚內強奸，伴隨著婚姻的產生而存在，已成為一個久而彌新的全球性的嚴重社會問題，在西方的許多國家，由于女權運動的興起與影響，最終廢除了丈夫婚內強奸的豁免權。我國的刑法典尚未明文規定婚內強奸行為是否構成強奸罪，婚內強奸，在最近幾年“浮出水面”后便一直是刑法學界討論的熱點問題，同時也是社會關注的焦點問題。在刑法學界，對婚內強奸犯罪化的問題也展開了廣泛而激烈的討論甚至是爭論。

1 對于婚內強奸學說的淺議

相較于理論界眾說紛紜百家爭鳴的局面，司法部門關于相似婚內強奸案例的具體法律判決卻出現了大相徑庭的現象。對白俊峰，吳躍雄案否定婚內強奸罪說的判決，對王衛明案肯定婚內強奸罪的判決以及新疆生產建設兵團農七師法院對一起婚內強奸案的折衷說的判決使我國司法實踐中的爭議，混亂與沖突依然存在。對于三種學說觀點，我想闡述一下我對婚內強奸學說的看法與分析:

(1)對于肯定說，首先我們來明確一下刑法第236條對強奸罪的定義:“強奸罪，是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強行與婦女性交，或者故意與不滿14周歲的幼女發生性關系的行為”。可見我國并無明文規定婚內強奸或者婚內性暴力行為屬于強奸罪的范疇，根據罪刑法定原則，不可將婚內強奸一概而論的規定為強奸罪，即使定罪，也不可按一般的強奸罪來判決，“否則就是一種明顯的刑罰罪名的適用類推，這是在我國刑法學上所明確禁止的”。

(2)對于否定說，我認為如果完全否定了婚內強奸構成犯罪的存在，則婦女的合法權益無法得到根本的保障。試想，婚外一般性的強奸行為當然構成犯罪，受害者還可得到法律的救助，但如果婚內強奸行為沒有法律的明文規定，那么即使是在夫妻合法婚姻關系存續期間，即使是在雙方處于正常同居關系期間，男方對女方的反復性暴力行為仍有可能發生。而此時，受害者在備受蹂躪，虐待，甚至是摧殘的同時，卻無法通過正當的法律途徑來維護自身的合法權益，這顯然是與我國法律所追求的公平公正原則相悖的。更何況如果雙方處于因感情不和而分居期間或者是提起離婚訴訟后的時間里發生了婚內強奸行為，如果不予以一定的法律規定與制裁，便與縱容強奸罪的發生無異了。

(3)對于折衷說，我贊同折衷說所闡述的觀點，但同時該觀點也有值得商榷的地方，因為該觀點在夫妻關系處于正常時期的法律規定是空白的，正如上文所說，處于正常時期的夫妻關系發生婚內強奸，妻子將得不到公正的判決，也得不到安全的保護。這比婚外強奸更可怕，因為婚外強奸中被害人可以得到有利的保護，犯罪人也能繩之于法，然而，在婚內強奸中，妻子卻無處申訴，將可能反復遭受丈夫的性摧殘。

2 對婚內強奸犯罪化的見解

論述完對當今我國對婚內強奸犯罪化的三種不同觀點的自我見解之后，我想談談我對我國是否要將婚內強奸犯罪化的認識與理解。

首先，從文義解釋的角度來說，我國《刑法》第236條規定:“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑?！边@里，《刑法》并未對“強奸”這一術語作出明確的界定，如我們所知，在一般人眼中，“強奸”一詞表達所表達的意思近似于“男方違背與其無婚姻關系的女方的意愿，通過暴力，脅迫等手段強行與其發生性關系的行為”，對于存在于合法婚姻存續期間的雙方發生的強迫性性行為是否能如此稱呼并無準確的判斷?！皬姟奔匆馕吨皬娦小被颉皬娖取?，而“奸”一詞根據《新華詞典》等權威工具書的解釋，可指男女之間發生的不正當性行為。何為“不正當”?我認為，若丈夫在違背妻子意愿的條件下強迫妻子進行性行為，即可確定為不正當。其次，“1997年《刑法》修訂時，關于‘強奸罪’的規定完全照搬了1979年《刑法》第139條:‘以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑?！⒎ㄕ咦匀灰簿蜎]有相關的立法說明，而1979年《刑法》起草時，由于婚內強奸現象未曾凸顯，因此立法機關也同樣沒有相關資料留下?！庇纱丝梢钥闯鑫覈牧⒎C制還存有很大的缺陷，不能具有鮮明的時代性特征，不能做到及時的改進與更新，因此不能體現出國家對婚內強奸這一社會現象所持的立法態度與立法意向。

我認為，夫妻雙方在辦理離婚手續期間或者長期分居期間，因丈夫違背妻子意愿強迫妻子發生婚內強奸行為的，可以構成強奸罪。盡管根據婚姻法的相關規定，夫妻負有同居義務，夫和妻享有請求與對方發生性關系的權利，同時也負有與對方發生性關系的義務。但法律承認同居義務的存在，并不是對夫妻性自由權利的完全否認與波多，并不意味著丈夫可以在合法婚姻存續期間強行與妻子發生性關系。性的自由，是每個人的基本權利，尤其是在夫妻雙方辦理離婚期間或長期分居期間，妻子當然的有權拒絕丈夫的任何的性方面的要求。如果丈夫強迫妻子與其發生性行為，即可以構成強奸罪。按照我國刑法關于強奸罪的規定，“其犯罪主體具有一般性，有行為能力的男子都可以成為強奸的犯罪主體，丈夫并沒有被排除在外。丈夫違背妻子意志而強行與其發生性關系的，同樣可以構成強奸罪。”

3 我國婚內強奸立法之我見

盡管不否認我國應將婚內強奸納入刑法典立法的需要，但同時我們也需看到對于婚內強奸犯罪化問題，在司法實踐過程中所會面臨的困境與艱難?！盎閮刃躁P系兼具合法性、合理性、復雜性、隱蔽性、持續性等特點。認定婚外強奸，取證相對容易，如物證(精斑)、被害人陳述、證人證言等;而認定婚內強奸，取證的可行性及客觀性有待解決，不僅司法操作上難度很大，而且直接危及到家庭和社會的穩定。”一方面，從理論上說，強奸罪是違背婦女意志，強行與之發生性關系。這里的“意志”究竟指的是一時的意志，亦或是一貫的意志，法律并沒有明文的規定。從常識上說，夫妻之間的感情具有變化不定，難以捉摸的復雜特點，可變性程度高，比如妻子在一時憤怒下告發丈夫強奸，事后如果不能接受丈夫定罪量刑的事實怎么辦;另一方面，婚內強奸的犯罪化的最困難之處在于取證的困難，在我國尚未規定明確的分居制度的情況下，如何認定當事人在當時的意志，如何提取當時現場的物證，都是非常困難的事情?？梢哉f，如果沒有處理好婚內強奸的相關案例，就可能會導致婚姻家庭與社會的破壞，甚至夫妻感情的破裂，比如妻子可以以此要挾，誣陷丈夫怎么辦。

對此，正如些許學者所提出的，“刑法上排除夫對妻成立強奸犯罪的可能，是基于刑法作為后盾法必須與婚姻法之間保持協調，不致因刑法的適用產生與婚姻法義務的抵觸。但這并不意味著刑法對丈夫侵犯妻子權利的行為無能為力而袖手旁觀?！蔽艺J為，《刑法》第260條第一款規定:“虐待家庭成員，情節惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”第二款規定:“犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑?！钡谌钜幎?“第一款罪，告訴的才處理”，此條規定的虐待罪在犯罪客體，即共同生活的家庭成員在家庭生活中的平等權利與被害人的身心健康與犯罪客觀特征，犯罪主體方面都與婚內強奸行為相吻合，其中的“情節惡劣”范疇正可以包含丈夫強行對妻子實施性行為對妻子身心造成的痛苦與摧殘。因此對于夫妻雙方在未處于辦理離婚手續期間或者分居期間，因為丈夫違反妻子意愿，強迫妻子發生性行為，即使丈夫采用了暴力，更適宜按照虐待罪處理，也不適宜認定為婚內強奸依照強奸罪論處。這樣也與我國刑法“罪刑法定”及“罪刑相適應”原則相符。

參考文獻

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